L’ÉTHIQUE DES AFFAIRES

ET DU MANAGEMENT

AU XXIe SIECLE

 

ESSAI

 

 

 

 

 

DALLOZ DUNOD

 

Ce livre a été publié en 2000 ; il a été révisé substantiellement depuis

 

S’inspirer d’un auteur est légitime, en le citant. Mais il est immoral et illicite (délit de contrefaçon) de copier des passages entiers, même en les transformant. Méfiez-vous de la tentation du plagiat, qui se répand actuellement, du fait des facilités techniques (le procédé « copier-coller ») et de la perte du sens moral.

 

SOMMAIRE

 

IRE PARTIE. – LES CONTOURS DE L’ÉTHIQUE DES AFFAIRES ET DU MANAGEMENT

 

 

          CHAPITRE 1er. – Le sens des mots

 

                   Section I. – Les affaires

          Section II. – Le droit

          Section III. – L’éthique

 

CHAPITRE 2. – Les finalités

 

          Section I. – La dignité de l’homme

          Section II. – Le bien commun

 

CHAPITRE 3. – Les organes

 

          Section I. – Les autorités indépendantes

          Section II. – L’institution judiciaire

 

 

2e PARTIE. – LES ATOURS DE L’ÉTHIQUE DES AFFAIRES ET DU MANAGEMENT

 

 

CHAPITRE 4. – AB INTRA, DANS LE MICROCOSME

 

          Section I. – Les outils juridiques

          Section II. – Les sujets

          Section III. – Le moment

 

CHAPITRE 5. – AB EXTRA, DANS LE MACROCOSME

 

          Section I. – Entre concurrents

          Section II. – Envers les non-concurrents

          Section III. – Envers les pays en voie de développement

 

Conclusion

 

TABLE

 

 

PRINCIPALES ABRÉVIATIONS

 

 

 

 

AJ                                              Actualité jurisprudentielle (partie du recueil Dalloz)

art.                                            Article

Bull. civ.                                  Bulletin des arrêts de la Cour de cassation (chambres civiles)

Civ.                                           Cour de cassation, chambres civiles

Com.                                         Cour de cassation, chambre commerciale et financière

Crim.                                        Cour de cassation, chambre criminelle

Soc.                                           Cour de cassation, chambre sociale

C. civ.                                       code civil

C. com.                                     code de commerce

C. consom.                               code de la consommation

Cf.                                             Confer

chron.                                       chronique

CJCE                                        Cour de justice des Communautés européennes

CJUE                                        Cour de justice de l’Union européenne

comp.                                        comparer

Cons. const.                            Conseil constitutionnel

Contrats, conc., consom.   Contrats, concurrence, consommation

CPC                                          code de procédure civile

C. propr. intell.                      code de la propriété intellectuelle

C. trav.                                     code du travail

D.                                              Dalloz

déc.                                           décision

Direc.                                       Directive

doctr.                                        doctrine

esp.                                           espèce

ex.                                             exemple

Fasc.                                         Fascicule

Gaz. Pal.                                  Gazette du Palais

IR                                              information rapide

J.-Cl.                                         Juris-classeur

JCP                                           Juris-classeur périodique (La Semaine juridique)

jur.                                            Partie de la jurisprudence des revues

n°                                              numéro

not.                                           Notamment

obs.                                           observations

op. et loc. cit.                          opere et loco citatis (dans l’ouvrage précité et au                 même endroit)     

p.                                               page

pan.                                          panorama

PIBD                                         Propriété industrielle – Bulletin documentaire

préc.                                         précité

PUAM                                      Presses universitaires d’Aix-Marseille

Rép. civ.                                   Répertoire civil

Rép. com.                                 Répertoire commercial

RJ com.                                    Revue de jurisprudence commerciale

RID comp.                                Revue internationale de droit comparé

RJDA                                        Revue de jurisprudence de droit des affaires

RRJ                                           Revue de recherche juridique – Droit prospectif

s.                                                suivant

somm.                                       sommaire

spéc.                                         spécialement

t.                                                tome

T. com.                                      Tribunal de commerce

TGI                                            Tribunal de grande instance

V.                                               Voir

Vo                                              Verbo (mot)

Vis                                              Verbis (mots)

 

 

 

 

 

 

INTRODUCTION

 

 

 

 

Quand il fallut s’asseoir à la croix des deux routes

Et choisir le regret d’avecque le remords ;

Quand il fallut s’asseoir au coin des doubles sorts

Et fixer le regard sur la clé des deux voûtes

 

Vous seule savez, maîtresse du secret,

Que l’un des deux chemins allait en contrebas,

Vous connaissez celui que choisiront nos pas

Comme on choisit un cèdre et le bois d’un coffret

 

Péguy

 

 

 

L’éthique des affaires n’a jamais été autant en vogue qu’à notre époque ; elle imprègne l’air du temps comme une sorte de mythique utopie. Née dans le dernier quart du XXe siècle, elle subsistera au moins pendant les premières décennies du XXIe siècle. Cette situation est quelque peu paradoxale, à regarder l’état actuel de la société. Elle découle peut-être du besoin de nouveauté (la morale apparaît comme telle aujourd’hui, après avoir été tant décriée), alors que les esprits sont habitués aux changements incessants et y aspirent. Le sociologue Gabriel Tarde (décédé en 1904) relevait déjà au début du XXe siècle que nous étions passé d’une « société de coutume » à une « société de mode » ; ce phénomène n’a été que s’accentuant et s’accélérant, car nous avons aussi quitté un monde de la lenteur (et du silence) pour un monde de la vitesse (et de la communication). L’invocation de la morale relève donc probablement plus de discours et d’incantations, couvrant parfois de sombres turpitudes, que d’une réalité tangible et vérifiable (de semblables considérations pourraient être présentées à propos des discours sur le management et des nouvelles méthodes importées régulièrement d’outre Atlantique ; j’aborderai largement ces questions dans la deuxième partie). Une dégradation sensible des « valeurs » et une « perte du sens » (et même du simple « bon sens ») sont intervenues depuis la fin des années 1970 ; cette déliquescence de la société continue de s’aggraver. Elle s’observe statistiquement par l’augmentation prodigieuse de la délinquance, de plus en plus violente et le fait de sujets de plus en plus jeunes ; les mass médias en font souvent état, et ce phénomène inquiétant est l’objet de conversations dans les dîners en ville. Mais les individus qui s’en lamentent le plus commettent eux-mêmes souvent de nombreux actes délictueux. La délinquance en « col blanc » connaît en effet elle aussi une hausse spectaculaire, sous des formes variées, toutes très répandues : la fraude fiscale, l’irrespect généralisé du code de la route (cause actuellement d’encore près de 4000 morts par an en France[1]), la consommation de stupéfiants interdits, l’achat en connaissance de cause, lors de voyages à l’étranger, d’articles de luxe griffés de grandes marques mais contrefaits, ou le pillage informatique (nombreuses sont les personnes reproduisant des logiciels et des cédéroms, c’est-à-dire commettant des contrefaçons, en trouvant cela légitime). L’individualisme, donc l’égoïsme[2], règnent en maîtres et occultent le jugement moral. Tout ce qui est bon pour moi est considéré comme bien, la morale et les vertus étant réservées aux autres (La Rochefoucauld, le pessimiste absolu, qui dépensa une extrême perspicacité à dénicher les vices de la vertu, ne prétendait-il pas que « Les vertus se perdent dans l’intérêt comme les fleuves dans la mer » ?). Et cela se traduit, dans le mode mineur, par la perte des convenances et des bonnes manières (qui n’étaient pas l’apanage de la bourgeoisie, même si celle-ci cultivait ses spécificités à cet égard, comme code de reconnaissance de la tribu[3]). Une nouvelle barbarie s’instaure en Occident[4], particulièrement en France et, pour la première fois dans l’histoire, elle ne provient pas d’une invasion étrangère mais de causes internes.

Concomitamment à ce phénomène, les sociologues constatent une crise sans précédent de la famille (avec une chute du nombre des mariages et des naissances, et une hausse de celui des divorces), et un rejet de la société, que ce soit dans la fuite (par le truchement de l’alcool, de la drogue, des médicaments psychotropes) ou par des comportements d’évasion (se traduisant par une augmentation sensible des troubles psychiques et des suicides[5], surtout de jeunes). Jamais l’homme n’aura été si puissant ni si fragile. Et que dire de la morale publique, dans l’État et dans les entreprises, sinon qu’elle a notablement régressé[6] ? Partout triomphent l’immoralisme, l’affairisme, des délits d’initié, des OPA et OPE « sauvages », et l’argent roi, bien que la gangrène n’atteigne pas tous les détenteurs de pouvoir : il est des dirigeants d’entreprises et des hommes politiques honnêtes ; je crois même qu’ils constituent la majorité (le discours actuel des « petits maîtres », selon lequel « ils sont tous pourris », est non seulement injuste mais dangereux pour la société et la démocratie). Les institutions sont de plus en plus contestées violemment. La nation et l’État eux-mêmes n’échappent pas à cette remise en cause générale, annonciatrice de lendemains qui déchanteront.

Enfin la barbarie imprègne l’économie, sous le couvert d’un libéralisme effréné (l’ultralibéralsime), du libre-échangisme et du monétarisme élevés au rang de dogmes. La politique du franc fort[7] a causé des ravages dans notre pays, suscitant une immense cohorte de chômeurs, et le réapparition d’un nombre de miséreux (sous l’appellation aseptisée de SDF), tel que la France n’en n’avait pas connu depuis le milieu du XIXe siècle (avant le second Empire)[8]. Vouloir coûte que coûte maintenir une monnaie forte, quelles que soient les circonstances et la conjoncture, est consentir à sacrifier les hommes, en acceptant un taux, lui aussi fort, de chômage. « Sous le couvert d’une prise de position technique, c’est en réalité un choix de civilisation essentiel qui est décidé : un anti-humanisme, l’homme sacrifié à cette “chose” qu’est la valeur de la monnaie » (Ph. Saint Marc[9]) : C’est du pur matérialisme. Tout se tient. La barbarie la plus profonde est là. Les mêmes causes ayant les mêmes effets, j’avais écrit dans la première édition de cet ouvrage que je craignais que l’euro fort, recherché par la Banque centrale européenne de Francfort (totalement indépendante des autorités politiques), conduise à des résultats humainement lourds[10]. Hélas, je ne m’étais pas trompé. Malgré la crise actuelle, l’euro demeure surévalué par rapport au dollar, au yuan et à la livre. L’euro fort été a désastreux pour l’Europe, sauf pour l’Allemagne. Cet objectif fixé comme un dogme, avec comme corollaire celui de l’absence d'inflation, a largement contribué à la perte de nos marchés d’exportation, à la désindustrialisation de nos pays, donc à la perte d’emploi et aux délocalisations. Une monnaie forte, l’absence d'inflation, l’équilibre budgétaire, peuvent être des objectifs souhaitables, mais ne doivent en aucun cas être regardés comme des dogmes : Tout dépend des circonstances. Ce qui compte, c’est le bien commun. Après les deux guerres mondiales, jamais la France n'aurait pu se reconstruire s’il avait fallu qu'elle se pliât à ces diktats. En revanche, la reconstruction achevée, il était nécessaire de stabiliser la monnaie. C’est par exemple ce que fit de Gaulle en 1959. Il est absolument inédit dans l’histoire de l’humanité et aberrant que les pouvoirs politiques démocratiquement élus n’aient aucune possibilité de déterminer la politique de la Banque centrale européenne, alors que les gouvernements des États-Unis, du Japon, de la Chine ou de la Grande-Bretagne mènent une politique monétaire efficace en fonction de leurs intérêts. Et il fut stupide d’adopter une monnaie unique sans une coordination des politiques économiques de la zone euro (composée de pays hétérogènes), ainsi que d’y admettre de plus en plus de pays (par un mouvement de fuite en avant irresponsable, comme celui qui conduisit aussi à élargir sans fin l’Union européenne). Il est indispensable de dévaluer fortement l’euro, et d’adopter enfin des politiques économiques et fiscales coordonnées. L’Union européenne en aura-t-elle la volonté et le courage ? Sinon, il faudrait scinder la zone euro en deux entités, l’une autour de la France, l’autre autour de l'Allemagne. D’autre part, il faut cesser d’admettre de nouveaux pays dans l’euro (et mettre un terme, mais c’est une autre question, à l’élargissement de l’Union européenne). L’Allemagne porte une grande responsabilité dans ce dogme de la stabilité de la monnaie, et c’est elle qui imposa l’indépendance absolue de la Banque centrale européenne, au service du dogme. Ce choix de la surévaluation de l’euro est favorable à l’Allemagne, qui s’est imposé immédiatement une politique de déflation qui lui a permis de gagner un avantage compétitif important. Elle est seule capable d’exporter dans ces conditions en dehors de la zone euro, compte tenu de la haute technicité et de la qualité de ses produits, d’une main d’œuvre habile et disciplinée (faisant rarement grève, connaissant peu l’absentéisme, non soumises aux 35 heures, des coûts du travail en baisse depuis dix ans de 1,4 % par an en moyenne tandis qu'ils augmentaient de 0,8 par an en France, ayant la retraite à 65 ans qui va passer progressivement à 67 alors qu’elle est à 62 ans en France, etc.). Et elle peut exporter facilement dans la zone euro, vers les pays dans lesquels la dépense publique est plus importante et qui ont une tendance à l’inflation, ceux-ci ne pouvant plus équilibrer leurs comptes par une dévaluation, qui était le remède antérieur. Face au désastre économique causé par l’euro et pour sauver l’Europe, certains proposent une solution plus radicale, celle de démonétiser l’euro et de rétablir des monnaies nationales. Ce n’est pas un rêve de populiste europhobe, mais la conviction d'économistes et d’observateurs éclairés europhiles, dont François Heisbourg[11].

Cependant, malgré ces constats sévères, je ne suis pas pessimiste, sachant qu’il n’y a pas de fatalité en histoire, et que des renaissances surgissent toujours dans les moments les plus désespérés. Et si j’aime la grâce des choses fanées et des fleurs séchées, je goûte grandement celle des jaillissements et des bourgeons. Je tenais à jeter d’emblée cette note gaie ; j’y reviendrai au fil des pages, et ce livre s’achèvera même par une sorte d’hymne de confiance dans la jeunesse et dans l’avenir.

Avant d’entrer dans le vif du sujet, une première approche semble nécessaire, sous les espèces de deux incursions de fond (Quelques éléments d’appréciation sur la mode de l’éthique et Quelques questions sur l’existence d’une éthique des affaires), et une de méthode (permettant de présenter la façon de procéder qui a été adoptée).

 

 

A. – Quelques éléments d’appréciation sur la mode de l’éthique

 

Une remarque terminologique s’impose dès l’abord. Deux mots sont en concurrence, éthique et morale. Le premier vient du grec (et fait plus savant), le second du latin ; j’ignore pourquoi la tradition protestante utilise de préférence éthique, alors que les catholiques parlent habituellement de morale. Mais peu importe : ils ont exactement la même signification ; tous deux désignent une considération régulatrice des comportements. J’emploierai donc ces deux mots de façon équivalente, même si certains esprits (notamment la majorité des philosophes Français) tentent aujourd’hui d’accréditer l’idée d’une distinction entre eux. En effet, il est des auteurs confinant fâcheusement la morale à l’obligation (et à la faute), le bien relevant de l’éthique ; ou affirmant que la morale est une pensée organisée et universelle du bien et du mal, avec un corps d’impératifs et d’interdictions, tandis que l’éthique, définie par le bon et le mauvais, serait relative à un individu, un groupe, une entreprise (traduisant une volonté de « donner forme à la vie en référence à un sens, une mise en scène de la vie bonne »[12]).

 

Jean qui rit et Jean qui pleure

L’actuelle vague éthique[13] est tout à la fois encourageante et inquiétante : Jean peut en rire (s’en réjouir) tout autant qu’en pleurer (s’en lamenter). Réconfortante, car elle manifeste une haute vision de l’homme ; elle peut paraître de l’essence de la nouvelle modernité, née de la conviction que le libéralisme économique (seul système efficace assurément) a besoin de freins, en l’absence desquels il susciterait nombre d’effets pervers (dont la « réification » de l’homme). Alarmante, dans la mesure où, paradoxalement, elle révèle sans doute une dégénérescence de la morale et des comportements contractuels. Tacite observait que lorsqu’un peuple n’a plus de mœurs, il légifère ; cet appel constant à la morale n’est-il pas le signe d’un manque ? Voyez ce qu’écrivait Rousseau à propos des Romains : Pendant longtemps « ils s’étaient contentés de pratiquer la vertu, tout fut perdu quand ils commencèrent à l’étudier »[14]. En effet, jamais l’invocation à l’éthique n’est si vive que lorsqu’elle a déserté la vie. De sorte que, plus qu’une mode, sa convocation incessante est un mouvement profond et durable, traduisant un trouble devant la désagrégation des repères traditionnels, et l’attente d’une nouvelle hiérarchie des valeurs. Quoi qu’il en soit, le fait est là ; une sorte de précepte prédomine : De la morale avant toute chose ! Or, la consigne est souvent malaisée à mettre en œuvre : les questions éthiques que les entreprises ont à résoudre dans les affaires sont aujourd’hui si complexes, mêlent tant de paramètres contradictoires, que l’idéalisme doit souvent faire bon ménage avec une certaine dose de pragmatisme ; « à la croix des deux routes » (dépeinte par l’extrait du poème de Péguy placé en exergue), l’homme d’affaire est souvent dans l’embarras (V. infra).

 

L’odeur du souffre

Ainsi, l’appel à l’éthique, pour sympathique qu’il apparaisse à première vue, sent en réalité un peu le souffre (qui est celle du diable, dans l’imaginaire traditionnel), à gratter la surface du discours. En effet, il a été lancé dans une fin utilitariste, comme un moyen pour les entreprises d’engranger davantage de profits, notamment en faisant travailler plus activement les salariés, voire, ce qui est bien pire, dans une vue totalitaire. « Le drame contemporain est d’abuser de l’un des mots les plus vieux de la tradition philosophique et chrétienne [...] du “juste” naturel [...], le mot “éthique”, afin de le faire servir à son contraire » (J.-M. Trigeaud[15]). Déjà au XVIIIe siècle, Vauvenargues ironisait à propos des « auteurs traitant de la morale comme on traite la nouvelle architecture, où l’on cherche avant tout la commodité ». L’utilitarisme est l’antithèse de la morale, même si, à long terme, la morale se révèle de surcroît payante et l’immoralité périlleuse, car la morale vous rattrape toujours (par ce que la presse appelle les affaires). « Quand elle n’a pas le premier mot, c’est qu’elle aura le dernier » (Jankélévich[16]).

 

 

B. – Quelques questions sur l’existence d’une éthique des affaires

 

La morale dans les alcôves mais aussi dans les bureaux ?

Accoler les deux mots d’éthique et d’affaires paraît quelque peu saugrenu : chacun conçoit bien l’existence d’une morale dans la vie familiale, plus encore dans les alcôves où elle se love souvent, mais dans les affaires ! Que diantre viendrait-elle se mêler des affaires ? Les affaires sont les affaires (business is business) : ce splendide truisme de Coolidge (président des États-Unis de 1923 à 1928) se passe de commentaire. Aussi un professeur réputé de la Harvard Business School n’hésitait pas à affirmer que l’homme d’affaire « doit se battre. Et avant tout sans morale »[17]. C’est le monde des données brutes, objectives, implacables, des faits (dont chacun sait qu’ils sont têtus) ; c’est le royaume des biens juridiques, des valeurs économiques, qui naissent, s’échangent, se vendent, se louent, etc. ; c’est enfin le pays des fictions (telles les personnes morales) et des abstractions (dont la pointe extrême est constituée par les titres abstraits). Les valeurs économiques se fichent de la morale. Quant aux fictions et abstractions, est-ce la peine de préciser leur position par rapport à la morale ?

 

De l’autonomie des branches de la vie sociale

Du reste, chaque branche de la vie sociale cherche ses fins par elle-même, analyse ses mécanismes indépendamment de toute référence morale. Le Droit, par exemple, ne cherche pas à engendrer des saints ou des héros mais, en toute modestie, à créer ou à maintenir un ordre juridique, permettant la vie en société (et qui comprend certaines dispositions immorales ; selon un passage connu du Digeste, tout ce qui est permis n’est pas honnête, « Non omne quod licet honestum est »[18]). Ainsi, la sévérité que manifestait naguère la jurisprudence autour du sexe n’était que l’une des manières de défendre le mariage et la famille, institutions d’ordre public, et non point de susciter des ascètes.

 

L’œil invisible

Pourtant, il semble nécessaire que toute la vie sociale et économique soit guidée par une éthique : elle est partout compétente, même là ou sa présence est la plus surprenante. « Sans morale, il n’y a plus de vin de Bordeaux ni de style. La morale, c’est le goût de ce qui est pur et défie le temps » (J. Chardonne[19]). De cette nécessité « naturelle » de normes découle que l’hypothèse du non-droit, si chère à Carbonnier, est sans doute bien hasardeuse, surtout dans le Droit de la famille[20]. L’homme est sans cesse contraint de tenir ensemble les règles et buts de son activité avec les consignes de sa conscience. Si, dans la grisaille générale, bien des personnes sont souvent désemparées et désenchantées[21], n’est-ce point faute de repères (ce qui les jettent dans les bras complaisants des sectes ou les paradis artificiels de la drogue) ? Le renoncement à la morale laisse place à l’angoisse. « Nos contemporains [sont] malades de l’histoire pour avoir perdu la dimension du bien » (M. Villey[22]). Lorsque l’individu oublie la dimension morale, il n’est « qu’un pantin sans âme et sans vie »[23], sans existence réelle. La fameuse (et assez magique) main invisible d’Adam Smith (qui assurerait l’équilibre de la société, où chacun ne se soucie que de ses intérêts et passions[24]) me semble contrebalancée, chez tout homme véritable, construit, debout, unifié, par ce que j’appellerai l’œil invisible, du moi profond, de sa conscience, qui murmure en lui l’essentiel, comme l’eau sourd continûment de la source.

 

Morale générale et morale spéciale

L’émergence d’une morale spécifique aux affaires (et au management) est dans la logique de la morale et des affaires (et du management). De la morale car, depuis toujours, à côté de la morale générale, sont nées des morales spéciales à tel ou tel secteur de l’activité humaine, de même que le droit pénal se prolonge par le droit pénal spécial, ou que le régime général du contrat s’épanouit dans la fantaisie des divers contrats, dans leur spécificité. Cette émergence est ensuite dans la logique des affaires, sous deux aspects. Historiquement, les affaires ont été soumises à une éthique rigoureuse, dès le Moyen Âge, notamment par le biais des corporations, contrôlant « la belle ouvrage » et le juste prix, tout en empêchant la concurrence déloyale. Empiriquement, car l’élaboration de règles et d’usages propres au commerce est une aspiration profonde de la majeure (et la plus saine) partie de ces milieux[25]. Au plan collectif, elle se traduit par l’élaboration de codes de déontologie professionnels de toutes sortes. Ce travail d’élaboration de normes, en quelque sorte universelles pour une branche professionnelle déterminée, s’apparente, il est vrai d’assez loin, au rôle du législateur. Mais là ne s’arrêtent pas les normes des affaires. Certaines émanent des entreprises elles-mêmes : leurs propres codes internes (V. infra). D’autres de la jurisprudence qui, reconnaissant l’existence d’usages ou de règles implicites, impose des devoirs aux professionnels, le plus spectaculaire, dans ses développements actuels, étant le devoir de loyauté (V. infra). Ainsi, l’éthique des affaires passe nécessairement par le droit, de sorte que le thème à traiter pourrait s’entendre comme l’éthique du droit des affaires (en incorporant le management dans celle-ci), ou le droit des affaires et l’éthique.

 

 

C. – Excursus de la méthode

 

Un tempérament

D’abord, je suis fondamentalement un juriste, et seulement un moraliste d’occasion, à titre accessoire (de plus n’ayant point la tête philosophique) ; ce qui explique la teneur de cet ouvrage, axé pour une assez large part sur le Droit des affaires et sur le management, tout en effleurant les grands débats actuels de sociétés. D’où il se distingue nettement des ouvrages antérieurs sur l’éthique des affaires[26]. Déjà je crains d’avoir présumé de mes forces, en oubliant le sage conseil du Siracide (Altiora te ne quaesieris : « Ne cherche pas ce qui te dépasse », Sirac 3, 23). Qu’eût-ce été si je n’avais pas adopté ce parti pris ! D’ailleurs, il peut se justifier par le fait que ce livre m’avait été demandé à l’origine par un éditeur juridique (et par la suite celui-ci décida de le coéditer avec une maison plus centrée sur les entreprises). Mais je me suis bien gardé de donner une réplique, même mise à jour, de la célèbre Règle morale dans les obligations civiles de Ripert[27], dont la découverte en deuxième année de mes études Droit m’avait enchantée ; du reste, pour garder l’esprit libre, je ne l’ai relue que lorsque mon travail fut achevé, et j’ai pu constater l’énorme différence d’objet et de méthode qui existe entre ces deux ouvrages. Au demeurant, même en droit, je ne suis pas un « spécialiste », ayant abordé nombre de disciplines, mais une espèce de dilettante, au sens actuel de ce mot et aussi à celui de son origine (le verbe italien dilettare, se délecter) ; d’où mon goût pour les analogies, qui m’a toujours semblé une des manifestations de la curiosité et de l’agilité intellectuelles. Mon cursus chaotique y a contribué. Je suis passé d’un état à l’autre, au gré des hasards de la vie, comme une flammèche emportée par le vent. J’ai touché la politique et la vie retirée, ai été avocat et juge (en tant qu’arbitre), administrateur de société et consultant, plus encore professeur. Auteur, enfin et surtout, car telle est ma vocation profonde, à un point tel que méditer puis écrire (même dans ce domaine réputé rébarbatif qu’est le droit) m’apparaît parfois être la seule vie authentique, le reste n’étant qu’apparences futiles. Car tout acte créateur, dans le domaine de la chair comme dans celui de l’esprit, abolit le temps (aussi je puis rester dix heures devant ma table de travail sans m’en rendre compte : d’où un certain isolement dans lequel je m’enveloppe ; il me faut l’avouer, tout en n’en détermine pas la cause, j’éprouve une certaine difficulté à vivre « comme tout le monde »). L’écriture, qui m’est chère, est ma faiblesse et aussi ma force. Je ne redirai pas ce que tous les écrivains rapportent de leur labeur sur la forme, qui se dissocie mal du fond, sur le style à qui incombe la mission de dévoiler au mieux la pensée, son polissage incessant, tourment infini tout autant que plaisir intense et jubilation de tout l’être.

En second lieu, il s’agit ici plus d’un essai que d’un manuel ou d’un traité, ce qui justifie ses traits suivants. Oublieux de ce que « le moi est haïssable » (Pascal), vous aurez déjà constaté qu’il est rédigé à la première personne du singulier (alors que tous mes ouvrages et écrits antérieurs, sauf certaines conférences, ont toujours été composés à la première personne du pluriel). J’y trouve le piquant de la nouveauté, un parfum de fantaisie. Le ton de cet essai est souvent original, assez peu universitaire, de même que son ordonnancement. Composé de pièces et de morceaux, sans plan rigoureux (et artificiel), il va d’un sujet à l’autre comme au fil de la plume. Les développements n’y suivent pas une logique linéaire, et plusieurs thèmes récurrents s’entrecroisent fréquemment : il s’apparente quelque peu à cet égard à l’art de la fugue. Il obéit à une direction générale plus qu’il ne suit un plan réglé. Je ne joue pas legato mais staccato. Ce livre ne craint ni les escapades, parfois imprévues comme cette hymne à la jeunesse par lequel il s’achève, ni de verser à l’occasion dans la platitude. Le corpus sur lequel je vais raisonner est si copieux et si divers qu’il risque d’égarer l’analyse dans des chemins de traverse. Quelle que soit la notion abordée, l’étude ne vise jamais à être exhaustive (qui serait le plus sûr moyen d’ennuyer), mais seulement à diriger un rapide coup de projecteur. Montesquieu prétendait qu’il ne faut pas « épuiser un sujet qu’on ne laisse rien à faire au lecteur. Il ne s’agit pas de le faire lire, mais de le faire penser »[28]. Je gage que, dans les interstices des pages de ce livre, le lecteur aura de quoi penser : puisse-t-il lui arriver aussi de penser sur le texte lui-même ! Par respect pour le lecteur, ce qui me paraît de politesse élémentaire, j’ai cherché la clarté des réflexions et de leur expression (sans « langue de bois », tout en utilisant les termes techniques de précision lorsqu’ils s’imposent) ; l’obscurité ne m’a jamais semblé un gage de profondeur. Néanmoins certains passages paraîtront assez techniques aux non juristes : qu’ils les retranchent ! Ce livre peut se parcourir en tous sens, sans nécessairement adopter la voie linéaire adoptée. Pour touffu et étendu qu’il puisse apparaître, il est pourtant le fruit d’une ascèse (frappant sans doute tout écrivain) ; car dans la tentative de tout embrasser, d’aborder tant et tant d’aspects divers de la réalité, le risque était de le distendre à l’infini : il me fallut supprimer bien des passages. Et la nécessité s’imposa à un moment d’arrêter de modifier le texte, de le fixer, même s’il ne reflète qu’imparfaitement ma pensée, ou qu’un état provisoire de celle-ci.

Troisièmement, il est clair que ne je pouvais pas, sur un tel thème, être absolument neutre en oubliant totalement mes convictions, et alors que l’éthique a un soubassement et un contenu qui s’ancrent dans une philosophie, associée à une métaphysique. « Nous allons aux choses armés des signes » (Alain), d’une vision du monde comme de croyances (et probablement de préjugés) ; ce serait trompeuse hypocrisie de prétendre l’inverse. Aussi, tout en ambitionnant d’éviter de vaines polémiques et d’argumenter plus que de persuader, je n’ai pas cherché à flatter ni à plaire, ce qui a pu me conduire, sur des questions fondamentales, à conserver une position tranchée : « oui-oui », ou « non-non »[29], mais point le « oui-mais » (par lequel un futur président de la République s’était singularisé, M. Valéry Giscard d’Estaing pour ne pas le nommer). Cette position s’impose d’autant plus que la doctrine, dans laquelle s’inscrit cet ouvrage, a une part de responsabilité dans la conduite du monde[30] : sans doute son influence est-elle modeste mais, malgré tout, elle existe ; sans prétendre être un modèle ou un sage, force me fut de proposer pour respecter mon contrat une pensée cohérente, voire intransigeante sur certains points. Mais « lorsqu’une vive persuasion vous anime, le moyen d’employer un langage glacé ? » (Rousseau[31]). Au demeurant, quel intérêt présenterait un ouvrage totalement aseptisé ? Ne faut-il pas écrire seulement lorsque l’on a quelque chose à dire, des idées personnelles et des opinions affirmées ? Il est vrai, qu’à ce compte là, il paraîtrait sans doute peu de livres...

Je ne sais plus quel auteur affirmait que relater ou conter, n’est jamais que conte redire, qui s’écrit aussi contredire. Tout écrit suscite des critiques ; a fortiori celui-ci, qui ne reflète pas la « pensée unique » dominante[32]. Au demeurant, j’ai cherché à exposer mes idées de façon nuancée et argumentée (d’où le nombre élevé de références que le lecteur pressé sautera), sans « diaboliser » mes contradicteurs (malgré mon tempérament assez entier, qui me vaut de solides amitiés... et autant de violentes animosités ; mais peut-être n’est-il possible d’avoir de grands amis qu’en ayant de grands adversaires !). En contrepartie, je demande à autrui une généreuse ouverture d’esprit et de cœur à la pensée exprimée dans cet ouvrage, peut-être un peu de bric et de broc, qui s’égare parfois hors des sentiers battus. Bannissez cette espèce d’intolérance rampante, cette insidieuse dérision, si répandues aujourd’hui, qui dénient aux intellectuels la liberté de mettre en œuvre la fine pointe de leur esprit, en les affublant ex abrupto d’étiquettes préétablies et méprisantes. Mieux vaut examiner à fond, pour ensuite contester en profondeur. Un auteur est toujours heureux de recevoir des critiques argumentées[33], même acérées, lorsqu’elles lui permettent de progresser vers la vérité. L’esprit de cet essai, tel qu’il vient d’être esquissé, explique qu’il constitue sans doute des sortes de mémoires d’une vie incertaine, pour reprendre le titre d’un beau livre posthume de Marcel Brion[34], notamment parce qu’il laissera transparaître, mes goûts, mes opinions, mes amitiés... Ses propos, le plus souvent doctrinaux, seront parfois de nature sapientielle lorsqu’ils se généraliseront en une sorte de méditation et de conseil : qui lira verra !

Ce livre est assurément daté dans le temps, et dont l’auteur est situé dans l’espace. Cependant, il se veut pour partie intemporel, par ses thèmes, son approche, son style ; et aussi, par le fait qu’il soit hors normes (hors modes ?) : contrairement à tant d’ouvrages des « sciences humaines », il ne comporte ni graphique, ni tableaux, ni passages encadrés, ni statistiques et peu de chiffres... Est-ce possible ?

 

Un passé et une culture

Mes écrits antérieurs, dont plusieurs tournaient autour de la question, ont été mis à contribution[35], pour ne pas démentir Mallarmé, selon lequel « Tous les livres contiennent la fusion de quelques redites comptées »[36]. Celui-ci est le fruit d’une réflexion intermittente, d’une rumination persévérante, poursuivies depuis plus d’une décennie, sous des aspects partiels mais convergents ; il constitue donc une œuvre de longue haleine : tout le contraire de la « pensée minute » (selon l’expression de Gilles Deleuze). Heureux ceux qui parviennent à écrire un livre en quelques mois, même en une année ! Je les envie... Au demeurant, je ne suis pas loin de croire, comme Bergson, qu’un « philosophe digne de ce nom n’a jamais dit qu’une seule chose : encore a-t-il cherché plutôt à la dire qu’il ne l’a dite véritablement ». Ensuite, j’ai jugé utile de mentionner d’innombrables ouvrages récents, de toutes sortes, pouvant permettre au lecteur de poursuivre sa réflexion sur des thèmes abordés ou effleurés, surtout hors du Droit, car pour ce dernier je le crédite d’être plus au fait. Enfin, le lecteur a déjà rencontré, dès les premières pages, des citations d’auteurs non juridiques. Et il en trouvera beaucoup d’autres dans la suite des développements[37]. Le sujet s’y prête particulièrement, ne relevant pas de la pure technique juridique. Du reste, c’est pour moi une seconde nature. Et si, quant j’ai commencé à écrire en Droit il y a déjà plus de quarante ans, ce procédé était considéré comme une singularité malencontreuse, qui me fut reprochée, les temps ont changé : J’ai maintenant de nombreux émules, ce qui m’encouragea à persévérer. Il m’a fallu pratiquer une sorte de censure, pour éliminer maintes formules que je souhaitais transcrire ici, faisant feu de tout bois, au risque de transformer ce texte en une sorte de mosaïque, me souvenant que celui qui ne sut se borner ne sut jamais écrire, comme le disait Boileau (malgré Valéry, professant que « dans l’économie de l’esprit, l’épargne est ruineuse, les prodigues s’accroissent »[38]). Je trouve un réconfort à m’abriter sous l’autorité d’auteurs très divers, de toutes époques, d’horizons très variés, souvent illustres, parfois plus obscurs mais dont une pensée m’a paru particulièrement juste ou féconde, et auxquels je suis souvent lié par une affinité élective. Il ne s’agit pas de briller, grâce à eux, de « feux empruntés » (pour reprendre un mot de Proust[39]), mais de renforcer la proposition que la citation vient éclairer d’une lumière indirecte, qui vient d’ailleurs, aliena luce.

 

Florilège en « abyme »

Autant commencer maintenant par un petit florilège très éclectique et en « abyme », de citations sur les citations, de même que les peintres baroques aimaient peindre des tableaux se reflétant à l’infini dans des miroirs. Dans un texte un peu austère, comme l’est nécessairement un ouvrage didactique, une phrase empruntée détend l’atmosphère et apporte un peu de fraîcheur, surtout si elle arrive comme « mars en carême » : « Une longue citation dans le cours d’un récit est une île pleine de monuments » (Joubert[40]) ; un voyageur au long cours est heureux de les rencontrer. Au demeurant, leur rôle est divers : « Il y a des citations dont il faut faire l’usage pour donner au discours plus de force, pour y ajouter des tons plus tranchants ; en un mot, pour en fortifier les pleins. Il en est d’autres qui sont bonnes pour y jeter de l’étendue, de l’espace et, pour ainsi dire, du ciel » (id.). Le fait même qu’une phrase soit entre guillemets, signe d’un corps étranger incorporé à nos dires, « élargit l’horizon intellectuel [que l’auteur] trace autour du lecteur » (V. Larbaud[41]). Une citation, en tant que choix « est déjà de la pensée », et un recueil d’extraits est « une méthode modeste et délicieuse pour apprendre à penser » (J. Guitton[42]) et à écrire. De plus, lorsqu’elle est exprimée sous forme d’un axiome concis, comme un éclair de pensée, elle permet de « posséder beaucoup de richesses dans le creux de la main » (id.[43]). Diderot définissait l’aphorisme de manière comparable, comme étant « en droit et en médecine, de courtes maximes dont la vérité est fondée sur l’expérience et la réflexion, et qui en peu de mots comprennent beaucoup de sens »[44]. « Les paroles des sages sont des aiguillons ; et, rassemblés en un recueil, elles sont comme des clous plantés » (Eccl. 12, 13[45]). Elles sont « les bibliothèques de la mémoire » (saint Thomas d’Aquin). Et encore, un véritable créateur ne perd jamais une occasion d’évoquer ses maîtres et de se référer à eux, in verba magistri. Leurs ouvrages sont remplis d’extraits choisis (voyez Montaigne qui en donna même une sorte de théorie dans plusieurs passages des Essais, Stendhal ou Proust, sans compter Chateaubriand qui pratiqua plutôt l’auto citation). « Citer les gens que l’on aime, c’est proclamer la famille spirituelle à laquelle on appartient, c’est s’inscrire dans la lignée. Publier ses admirations est le propre d’une âme noble, et les auteurs qui répugnent à citer leurs aînés, par crainte de paraître moins originaux, sont toujours des médiocres » (G. Matzneff[46]). « On ne devient soi-même qu’à travers autrui » (Marcel Brion). Enfin, il est parfois commode, pour se faire mieux comprendre, de recourir à une citation ; « car les auteurs que je lis finissent par appartenir à mon ciel propre, à mon vocabulaire intellectuel, comme mon expérience, mon passé, mes actes ou mes idées. [...] Je semble citer, je parais me réfugier derrière une autorité, mais je m’exprime. Les idées sont comme les atomes d’Épicure : elles s’agglomèrent au hasard des rencontres, s’agitent, se séparent ou s’accordent. Elles forment les mondes qui composent l’univers. [...] Se méfier de ceux qui ne citent personne » (J. Drillon[47]). Faut-il préciser que, grand lecteur s’il en est devant l’Éternel (depuis la jeune enfance), et toujours avec la discipline d’avoir un crayon sous la main, les phrases d’auteurs déjà citées, ou qui le seront plus loin, furent toutes recueillies au cours de mes lectures[48], butinées pour produire mon miel, et non puisées dans un des ces dictionnaires spéciaux qui se multiplient[49], à mesure que la lecture recule (comme l’appel à la morale suit une diminution de celle-ci)... D’où je gage que ce seront rarement des morceaux attendus.

 

Théorie et pratique

Cet ouvrage est marqué du sceau de la doctrine : Il est une réflexion théorique, patiente et laborieuse, sur un secteur de l’activité humaine mais engagée dans maintes directions complémentaires (ma recherche a été « transversale ») ; il constitue une tentative de synthèse sous formes de principes pour l’action, fondées sur des convictions sans doute, mais aussi sur des connaissances. Pour autant, il n’est pas « déconnecté » de la réalité, ne se bornant pas à de simples spéculations verbales. La connaissance, abstraite et générale, n’est complète que par sa plongée dans la praxis, l’action, où se vérifie sa pertinence. Je montrerai donc des applications des idées émises, quelques unes des difficultés qui surgissent, et qui rendent la tâche de l’homme d’affaire vertueux particulièrement délicate... C’est un livre « engagé », ne se contentant pas d’idées générales, osant même présenter des avis et des conseils précis aux acteurs économiques (mais sans avoir la prétention de donner des leçons). Cet essai est peut-être aussi un manifeste pour une éthique des affaires et du management au XXIe siècle (qui commença le 1er janv. 2001). Il envisagera successivement les contours de l’éthique des affaires et du management puis ses atours (en entendant par là sa consistance).

 

 

 

 

IRE PARTIE. – LES CONTOURS DE L’ÉTHIQUE DES AFFAIRES ET DU MANAGEMENT

 

 

 

 

La lumière jaillit peut-être d’une étincelle. Mais il n’en va pas de même dans le monde des concepts. Elle implique un long cheminement, commençant très humblement par une recherche du sens précis des mots employés : le langage structure la pensée de celui qui l’emploie ; il sera alors possible de tracer les priorités de l’éthique et d’en indiquer les organes.

 

 

 

CHAPITRE 1. – Le sens des mots

 

 

 

Le Droit est une langue, et une langue de précision ; d’où tout juriste est peu ou prou un linguiste[50]. Il aime à définir les termes qu’il emploie, et est dans la nécessité d’agir de la sorte. Du reste, le quid (qu’est-ce que c’est) n’est-il pas à la base de toute réflexion ? Définir permet non seulement d’enserrer l’objet en cause mais aussi d’en déceler la finalité. Il me sera peut-être pardonné de commencer par cet exercice, en cherchant le sens des trois termes du sujet qui m’a été confié (du moins tel que je l’ai interprété) : les affaires, le Droit et la morale (ou l’éthique, puisque je tiens ces deux termes pour synonymes), en espérant éviter de définir l’obscurum per obscurius (l’obscur par le plus obscur).

 

L’humanisme

Mais, en dehors même de la trilogie annoncée, qui sera la trame sur laquelle je vais soliloquer, d’autres vocables méritent peut-être, sinon une définition en règle, du moins une brève précision préliminaire, pour éviter des malentendus, alors qu’ils seront perpétuellement en arrière plan de mon exposé. Je me référerai souvent à l’humanisme, bien qu’il soit démodé, ayant subi les assauts d’un Foucault ou d’un Wittgenstein, sauf chez les chrétiens (où il se fonde sur une métaphysique) ; c’est que je crois que l’homme est le principe et la raison dernière de toute réalité. Alors que l’Église catholique s’était figée à partir du XIIIe siècle dans le dualisme corps-âme, dans lequel l’Occident s’enferma depuis Descartes (opposant l’âme au corps comme étant un « pilote dans son navire »), et une dépréciation du corps[51], l’humanisme dont je me réclame se fonde sur une anthropologie ternaire ; fondamentalement et de façon indissociable, corps, âme et esprit[52] (mais aussi, plus humblement en saisissant sur le vif les moyens de l’activité humaine, le cœur, la langue et les mains[53]). À cet égard, ne me paraît pas heureuse l’expression courante de main d’œuvre pour désigner les salariés, surtout ceux qui ont les tâches les plus pénibles physiquement et souvent les plus ingrates (Pierre Reverdy intitula un de ses poèmes « Hommes de main, hommes de peine »). La main est une des particularités majeures et des plus nobles de l’homme, qui lui a permis de devenir ce qu’il est (car il est « l’instrument des instruments », disait saint Augustin, organum organorum). Et, au fond, toute œuvre humaine est dans une certaine mesure manuelle : « ce sont toujours et partout nos mains qui œuvrent, même quand elles ne travaillent pas » (J.-L. Chrétien[54]). Heidegger poussant loin cette idée affirmait que jusqu’à la pensée est œuvre de la main, Handwerk[55]. « Les mains pensent et la pensée manie : c’est l’humanité même de l’homme » (J.-L. Chrétien, op. cit., p. 120). À l’inverse, le travail manuel suppose de la pensée, et est une extériorisation de celle-ci.

 

La personne et la personnalité

Comme être moral, l’homme est une personne. Une des plus profondes définitions de ce mot reste celle de Boèce (mort en 524), même si elle n’en épuise pas sa profondeur (et alors qu’en réalité il la donna en méditant sur le mystère de Dieu) : « une substance individuelle de nature raisonnable » (susbtantia individualis naturæ rationis[56]). Chaque terme de cette formule a un riche contenu. Substance : La personne est une réalité en elle-même, et est incarnée dans son corps qui la constitue (dont on ne peut la dissocier, mais dont elle ne dispose pas comme d’une chose extérieure[57]). Individuelle : la personne est un être unique, se considérant comme « un moi », ayant une fin en soi et une fin propre (contrairement aux choses), libre et responsable, tout en étant intégré dans une communauté ; de plus, l’homme n’est pas un exemplaire d’une espèce (un simple individu), comme peut l’être un cheval ou un chien : Il est une totalité, ayant un caractère universel, de sorte qu’il contient toute l’humanité[58]. Raisonnable : À la différence des animaux et des autres choses la personne est douée de raison, de par sa nature spécifique (reçue de l’esprit), qui dirige ses pensées et organise ses actions.

En outre, chacun n’existe qu’en relation avec autrui, de deux façons : par l’altérité, qui nous structure, dès l’enfance et toute notre vie : il y a « moi », « toi », « lui », etc. ; et parce que nous sommes tous reliés les uns aux autres (les membres du corps social sont interdépendants et complémentaires). Et nous entendons être reconnus et respectés, comme nous devons reconnaître et respecter autrui. D’où il est inadmissible de considérer quelqu’un comme un moyen ou un instrument (nous verrons qu’il est des employeurs oubliant ce principe de base), de même que réduire un être à sa position sociale ou à sa profession et, a fortiori, d’opérer soi-même cette identification (lorsqu’elle existe elle explique le drame que constitue la rupture de cette identité artificielle, par le chômage [indépendamment de son aspect économique], la retraite, la mise en examen, le divorce, etc.). Seul le christianisme connaît le concept de personne, qui s’enracine dans la réalité du Dieu trinitaire (alors que le mot n’existe pas en arabe, langue du Coran[59]).

Enfin, la liberté caractérise l’homme : il n’est pas prédéterminé (j’y reviendrai souvent, à la suite d’une longue tradition, illustrée notamment par Basile de Césarée, saint Jean Chrysostome, Tertullien et surtout saint Augustin) ; et il est dotée d’une merveilleuse capacité à croître, à changer. La personne est toujours en devenir, dans un dynamisme créateur, fruit de l’esprit et grâce aux relations interpersonnelles. Au fond, à sa naissance, l’homme n’est qu’un individu, qui devient ensuite une personne au sens plénier que je viens d’écrire, et ne cesse de le devenir, comme aimanté par sa finalité qui l’attire.

Tout en restant très proche, le concept théologique et philosophique de personne ne se confond pas avec la personnalité, qui est polysémique. En premier lieu, la personnalité présente un aspect psychologique et mobile (évolutif), la manière dont quelqu’un se saisit comme un sujet particulier, distinct des autres, ses traits de caractère, qu’il essaie (éventuellement) de modeler par un effort de volonté. Elle est en second lieu une notion d’ordre sociologique, la façon dont autrui nous perçoit, l’originalité qu’il nous attribue : « notre personnalité sociale est une création de la pensée des autres » (Proust). Enfin, il existe la personnalité juridique, c’est-à-dire l’aptitude et la vocation à être sujet de droit. Maurice Hauriou eut des accents lyriques pour la décrire : « La personnalité juridique individuelle nous apparaît continue et identique à elle-même ; elle naît avec l’individu ; elle est du premier coup constituée ; elle demeure toujours la même pendant l’existence ; elle soutient sans défaillance, pendant des années, des situations juridiques immuables ; elle veille pendant que l’homme sommeille ; elle reste saine pendant qu’il déraisonne. Sur cette physionomie agitée, tumultueuses, bouleversée par tous les caprices et toutes les passions, qu’est la face volontaire de l’homme, le Droit a appliqué un masque immobile »[60]. Le mot de masque n’est pas venu fortuitement sous la plume d’Hauriou. Il est en effet traditionnel d’affirmer que le mot latin persona désignait primitivement le masque des acteurs (qui révélait le caractère des personnages) puis, par extension, les acteurs eux-mêmes. Cette explication est exacte, mais doit être nuancée : les masques en question furent primitivement ceux qui étaient moulés sur le visage des morts[61], pour vouer un culte à leurs mânes, et sans doute aussi ceux des participants à des cérémonies religieuses, notamment chez les Étrusques[62]. Du reste, en Afrique le masque, tout en réaffirmant la vérité et la présence des mythes dans la vie quotidienne, a souvent un rôle sacré[63]. Ainsi il renvoie à la nature profonde de l’homme.

 

La conscience

La conscience[64] a déjà été invoquée dans les pages précédentes, et se rencontrera également assez souvent sur notre chemin ; il s’agira toujours de la conscience morale (Geweissen), et non de la conscience psychologique (Bewussein). Ah ! voici déjà apparaître une opposition : les développements suivants en seront truffés. C’est que le monde se présente à nous, en première apparence, sous la forme de dualité (le ciel et la terre, le liquide et le solide, le haut et le bas, le mâle et la femelle, la gauche et la droite, etc.). Inhérente au réel, cette disparité « conditionne, en deçà même de la pensée, l’existence de tout objet de pensée. [...] Dans chaque situation concrète, si complexe soit-elle, elle extrait inlassablement du sens, et fait d’elle un objet de pensée en la pliant aux impératifs d’une organisation formelle » (C. Lévi-Stauss[65]). Allez ensuite vous étonner que les juristes affectionnent les plans en deux parties... La conscience morale n’est pas un oracle, mais un organe (au fond comme le langage, même si leur nature diffère), dans la mesure où elle est une réalité de notre essence d’homme. Elle est le lieu de pénétration de l’absolu et de l’universel dans notre finitude et notre temporalité. D’où nous avons tous dans notre capital ce que les Anciens appelaient les semina virtutum, les semences des vertus. À cet égard, la conscience doit donc être formée et éduquée, pour que ces semences donnent des fruits appétissants, comme nous pourrons nous en rendre compte en la voyant à l’œuvre (de même que nous avons appris à parler). « La nature ne donne pas la vertu : c’est un art de devenir un homme de bien » (Sénèque, Lettres, XC). Et comme l’homme vit en communauté, qu’il se construit par l’altérité, la conscience est cum scire, savoir avec (autrui), étymologiquement et profondément, c’est-à-dire percevoir les principes universels, partagés par tous les hommes (que l’individu doit ensuite interpréter, pour les mettre en œuvre dans les circonstances concrètes et personnelles).

 

 

Section I. – Les affaires

 

 

§ 1. – L’éthique des affaires et le droit des affaires

 

 

Les affaires : les bonnes et les malhonnêtes

L’expression « les affaires » est ambiguë au possible, puisqu’aussi bien le public entend surtout par là les malversations et autres compromissions de certains hommes publics et de certains dirigeants d’entreprise. Nous retrouverons du reste ce sens car, d’évidence, il intéresse l’éthique des affaires, en étant son contraire, l’amoralisme qui se rencontre parfois. Mais, dans le titre l’éthique des affaires, que le directeur de la collection m’a proposé, il est clair que le mot affaire a un autre sens. Il est bien connu des juristes, plus précisément des commercialistes, puisqu’il s’est acclimaté assez récemment pour remplacer l’expression de droit commercial ou pour la compléter (« le droit commercial et des affaires »). L’idée qui anime ses partisans est qu’elle traduit les évolutions considérables que la matière a connues depuis la seconde guerre mondiale. Elle déplacerait notamment l’accent des commerçants et leurs activités professionnelles aux entreprises, qui sont les agents de la vie économique. L’entreprise est en effet devenue la clé de voûte des affaires. D’autre part, l’expression de droit des affaires permettrait d’englober toutes sortes de questions qui ne trouvaient pas place dans le droit commercial traditionnel (les aspects fiscaux, comptables, sociaux [au sens du droit social], etc.). En réalité, il me semble que l’expression nouvelle traduit surtout l’influence considérable exercée par l’actuelle puissance dominante, les États-Unis, où le mot business règne depuis longtemps.

 

Le domaine de l’éthique des affaires

Un débat subsiste entre les spécialistes sur la synonymie ou non des expressions droit commercial et droit des affaires ; j’opinerai pour l’affirmative, par économie de moyens, car cela n’emporte aucune espèce de conséquence pour la suite de ma réflexion. Pour autant, l’éthique des affaires ne se limite sans doute pas au droit des affaires, même si celui-ci est son principal terrain d’action, de sorte que j’aurai tendance à m’y borner. Ainsi, l’éthique des marchés financiers ou l’éthique des intervenants de l’internet ne relèvent pas à proprement parler du droit des affaires, mais intéressent pourtant l’éthique des affaires.

 

 

§ 2. – L’éthique des affaires et l’entreprise

 

 

L’entreprise, unité économique

Quel que soit le point de vue adopté quant à l’évolution de la terminologie, il est certain que les acteurs principaux des affaires sont les entreprises. Au premier plan ou en arrière plan, elles seront omniprésentes dans ce livre[66]. L’entreprise est un concept économique, dont la signification précise demeure ambiguë. Paradoxalement, il n’existe pas en France de véritable droit de l’entreprise : celle-ci est soumise à toutes sortes de droits particuliers, mais elle n’a pas de statut juridique propre[67]. Il est significatif que la loi du 24 juin 1966 sur les sociétés ait complètement ignoré l’entreprise, alors que l’objectif d’une société est nécessairement de conduire une entreprise[68], dont elle constitue « la structure d’accueil ». L’entreprise n’est qu’une somme de contrats et de droits de propriété[69]. Pour mon propos, je conviendrai qu’elle est une unité économique, dans laquelle sont groupés et coordonnés, autour d’un projet à réaliser ensemble, les facteurs matériels et humains de l’activité économique : essentiellement le capital et le travail ; elle constitue le point de rencontre du capital et du travail, le passage obligé des apporteurs de capitaux (les capitalistes[70]) et des apporteurs de matière grise (les salariés) et de leur capacité de travail. Ces personnes sont rassemblées dans une organisation pour entreprendre une action commune, réaliser un objectif et poursuivre un dessein. Par essence, l’entreprise est dynamique ; et, si elle cesse de l’être, se contentant de rouler à la vitesse acquise, bientôt elle perdra pied et sera condamnée à disparaître. En dehors du secteur tertiaire, elle implique souvent, en amont, des fournisseurs. Cependant, sa finalité véritable est en aval : c’est la clientèle. La cause finale de l’entreprise n’est ni de créer des emplois ni de faire fructifier un capital : il est le service de la clientèle, qui consomme les biens qu’elle produit ou utilise les services qu’elle propose ; la libre concurrence se justifie ainsi. J’y reviendrai à plusieurs reprises. Les sociétés avaient quelque peu négligé cette perspective, durant les « trente glorieuses » (selon la fameuse formule de Fourastié). Mais elles y reviennent, signe parmi d’autres des retrouvailles de l’éthique. Ainsi « les principes d’action » de Rhône-Poulenc énoncent : « Nos clients sont notre raison d’être. Nous devons être en permanence à leur écoute, anticiper leurs besoins, et y répondre selon le principe de la qualité totale »[71]. Et le Président de Vivendi d’affirmer « notre seule raison d’être est notre capacité à satisfaire le client final, c’est-à-dire le consommateur. Cela suppose un professionnalisme technique (innovation et qualité des techniques déployées) ; un professionnalisme du service (disponibilité et fiabilité) ; et un professionnalisme économique (meilleur rapport qualité-prix) »[72].

 

La fécondité de l’entreprise

L’entreprise crée des biens et des services pour la collectivité ; elle gère des emplois et, le cas échéant, répartit des bénéfices, ce qui est dans sa vocation. En outre, elle est une communauté (de travail) et, en même temps, à côté de la famille (premier lieu des relations interpersonnelles, et donc de la transformation de l’individu en personne), une des cellules de base de la société (mais reconnue et définie par elle), un de ces indispensables corps intermédiaires. Comme telle, elle est (dans l’idéal) un espace de liberté, de créativité, d’accomplissement de soi et de fraternité, j’y reviendrai. C’est par l’entreprise que la majorité des familles vont vivre et c’est en son sein que le salarié passera, durant sa vie dite active, une bonne partie de son temps utile (même si elle a considérablement diminuée depuis le début du XXe siècle). Elle a une triple vocation. D’abord, de fécondité. L’entreprise a une fonction productrice : elle est source de vie ; elle est créatrice d’emplois, et la principale origine de la « richesse des nations »[73] ; aiguillonnée par la concurrence et l’appât (légitime) du profit, c’est surtout elle qui innove, invente, produit et exporte. Ensuite l’unité dans la diversité et la complémentarité de ses membres. Enfin, de coopération au bien commun du corps social qu’est la nation (le Président de Vivendi insiste sur « l’utilité sociale » du groupe, qui du reste « ne peut espérer réussir si l’environnement dans lequel il opère se dégrade, et si pauvreté et exclusion se développent », op. cit., p. 20).

Autant dire que l’entreprise ne peut pas susciter d’opprobre en elle-même (mais seulement, le cas échéant, dans ses applications déviantes ; l’homme de doctrine doit s’efforcer de les déceler, sous les apparences formelles convenables, et de les dénoncer[74]). Ainsi, la Bible ne contient nulle malédiction contre les entrepreneurs. Certes, le Christ a chassé les « marchands du temple »[75] ; cependant, ce n’était point en fonction de leur métier (ou de l’argent[76]), mais parce qu’ils exerçaient leur négoce dans ce lieu saint, destiné à un tout autre commerce, celui des âmes, entre les fidèles et Dieu. Quant à l’Église, loin de blâmer le négoce, elle invite les commerçants à vivre chrétiennement leur état. Si vous êtes méchant, la faute n’en est pas au commerce, mais à votre propre iniquité, disait à peu près saint Augustin[77].

 

L’entreprise est pour l’homme

L’entreprise présente de nombreux aspects : techniques, économiques, commerciaux, sociaux, fiscaux, etc. Mais elle a aussi une dimension morale, qui est souvent négligée ou, en tout cas, dont il n’est guère fait état. Pourtant, elle n’a de sens, comme toute chose, comme l’économie, que si elle se réfère à l’homme. L’entreprise est pour l’homme et non l’homme pour l’entreprise. Le capital, les moyens techniques, les biens corporels ou incorporels (marques, brevets, logiciels, etc.) ne sont qu’un ensemble de choses au service de l’homme, des instruments mis à sa disposition. Autrement dit, l’économisme doit soigneusement être banni à l’avantage de l’humanisme. La rentabilité, la productivité, le marketing, la publicité, etc., autant d’éléments à prendre en considération, mais qui doivent être ordonnés à une fin supérieure (le bien commun) et subordonnés à la seule référence qui vaille, l’homme encore une fois (le client d’abord, le salarié ensuite). Lorsqu’elle affiche des ambitions sociales, l’entreprise est parfois appelée depuis quelques années, de façon ridicule, l’entreprise citoyenne (un concept vide de sens, un vrai flatus vocis).

 

L’entreprise est par l’homme

Mais si l’entreprise ne vaut que pour l’homme, elle ne fonctionne que grâce et par des hommes, ses apporteurs de capitaux, ses dirigeants et ses salariés (toutes catégories que nous retrouverons) ; d’où c’est par un raccourci anthropomorphique que, me conformant à l’usage, j’ai parlé de l’éthique des entreprises (ou des affaires, qui est le titre qui m’a été proposé pour cet ouvrage) : à proprement parler, il n’est d’éthique que personnelle (j’y insisterai bientôt), qu’émanant de véritables personnes, ce que ne sont pas les personnes « morales » (elles n’ont qu’une réalité technique). Dès lors, en stricte logique, il conviendrait de toujours dire et écrire « éthique des entrepreneurs » ou des « hommes d’affaires ». Cette observation terminologique et conceptuelle est fondamentale : je la sous-entendrai lorsque j’utiliserai les expressions usuelles, mais approximatives, d’éthique des entreprises ou d’éthique des affaires.

 

 

Section II. – Le droit

 

 

§ 1. – L’art du droit

 

 

Le mot de droit est entré dans le débat, par le biais de l’expression de droit des affaires. Comme je l’ai signalé, j’aurai tendance à centrer mes développements sur cette discipline (du fait de ma formation et de mon métier), tout en effectuant de nombreuses incursions en dehors de ses frontières (du reste mal déterminées), principalement dans le management. Aussi, il me paraît opportun de nous arrêter quelques instants sur le mot de droit, pour connu qu’il soit. Trop connu peut-être, de sorte qu’il ne suscite plus la réflexion de la plupart de ses utilisateurs, et il est sans doute usé par des emplois malencontreux. Cependant, je ne perds pas de but l’objectif de cet ouvrage, si bien que je me contenterai de rappeler quelques aspects utiles pour mon propos, sans avoir l’ambition d’offrir une introduction au droit, ni même un résumé de celle-ci : je renvoie aux nombreux et excellents ouvrages publiés sous ce titre par tous les éditeurs juridiques[78].

Ce paragraphe porte le titre l’art du droit : il s’agit d’une profession de foi, marquant que pour moi le droit n’est pas une science (j’y reviendrai). Art est ici entendu au sens d’une méthode, d’un ensemble de procédés d’élaboration des règles, de leur interprétation et de leur application (l’expression l’homme de l’art relève de ce sens). Tel est le motif pour lequel je signe toujours professeur à la Faculté de Droit (d’autant que la mienne a été fondée en 1229), et jamais à l’Université des sciences sociales de Toulouse I. Le juriste est un créateur, puisque son rôle principal consiste à trouver des solutions[79]. Ce que je dis du droit vaut également pour l’économie : un signe en est que, dans ce domaine, les prévisionnistes se trompent avec une constance admirable, les derniers exemples ayant été donnés à propos des pays « émergents » et la récente crise asiatique ! Le Droit participe aussi de l’art dans son deuxième sens, comme relevant du domaine de l’esprit et en tant que création régie par un idéal esthétique[80]. Le droit le plus parfait est beau (et juste). Déjà Platon considérait que la justice renvoyait à la justesse qui est équilibre, faisant surgir la beauté[81]. La justice est assimilée à l’harmonie, dont la propriété majeure est le beau (to kalon) ; et le beau est associé au bien (to agathon) : il a donc une valeur morale[82]. Le droit assure l’équilibre entre hommes libres, arbitre leurs intérêts, ordonne, harmonise et pacifie leurs rapports (naturellement conflictuels) : il apporte l’ordre et la paix d’un modus vivendi harmonieux. Kant disait à peu près que le droit est l’empire de la liberté réalisée.

Le droit positif est composé au premier chef des règles générales supplétives ou obligatoires, émanant des pouvoirs constitués (lois, ordonnances, décrets, arrêtés). Mais la vie s’introduit impétueusement dans ce majestueux édifice, dont elle détruit l’ordonnance. S’ajoutent en effet à la réglementation (au sens large) la coutume secundum legem et præter legem (par renvoi de la loi, ou en l’absence de loi), voire contra legem (contre la loi, mais à condition qu’elle ne soit pas impérative[83], sauf ad favorem, c’est-à-dire dans la mesure où elle est plus favorable que la loi aux intérêts de ceux que celle-ci entend protéger) ; et la jurisprudence (qui, lorsqu’elle est fixée, étant devenue « constante » selon l’expression consacrée, s’incorpore sans doute à la coutume), dont l’apport au droit français a été considérable (contrairement à ce que s’imaginaient, dans leur naïf enthousiasme, les auteurs des codes Napoléon et leurs premiers commentateurs). Enfin, et c’est là en réalité que je voulais en venir, de la pratique, notamment des affaires : elle fournit « des règles du jeu de la vie sociale, ou, plus précisément, les règles du jeu dans le groupe social des opérateurs économiques. [...] La pratique secrète donc du droit sans le secours du législateur et du juge » (B. Goldman)[84]. Ces pratiques relèvent aussi de la coutume (s’ils en présentent les traits), d’une coutume particulière, limitée à un milieu professionnel plus ou moins restreint ; pour cette raison elles sont nommées les usages[85] (avec l’idée qu’ils sont de rang inférieur). Leur aire géographique est plus ou moins étendue : une ville, une région, un pays (ce qui peut soulever des conflits d’usage). Ils représentent « la mémoire collective de l’autonomie de la volonté dans les professions » (J.-L. Sourioux[86]). Mais certains d’entre eux sont internationaux (et participent à la lex mercatoria internationalis, qui n’est pas admise par tous). Les usages s’imposent, au moins aux professionnels[87]. Il faut y inclure les tours de main, les savoir-faire, en somme tout ce qu’il est habituel de désigner par les règles de l’art[88] ; elles sont en même temps des règles juridiques, car elles obligent : elles sont prises en considération par les tribunaux (étatiques comme arbitraux) pour apprécier d’éventuelles défaillances contractuelles.

Le droit est un mot polysémique, mais de façon limitée car, sans autre précision, il ne vise que le droit objectif ou le droit subjectif. Seulement, maints adjectifs lui sont traditionnellement accolés, qui compliquent la tâche. Mais ce n’est qu’apparence, du moins pour nous, car une seule autre expression est intéressante pour la suite des développements, celle de droit naturel. Il est vrai que c’est aussi la plus obscure et la plus controversée.

 

 

A. – Le droit naturel

 

La nature : du « bon sauvage » au principe de l’activité humaine totale

La difficulté de l’expression « droit naturel » réside pour partie de l’ambiguïté du terme de nature, entendu de façon différente par les uns et par les autres : de l’intérêt des définitions ! Pour nos contemporains, il signifie le monde extra-humain (le cosmos), matériel, observable, mesurable, ainsi que le corps de l’homme (c’est-à-dire sa partie la moins spécifique, mais qui ne peut s’en dissocier : la personne est une unité) ; et par notre état naturel, la situation primitive de l’homme des bois, du « bon sauvage », avant la naissance de la civilisation. Alors que, dans une vue traditionnelle, le mot de nature, appliqué à l’être humain est une réalité englobante : elle désigne « soit les exigences éthiques conformes au vouloir originel de Dieu créateur de l’homme soit, et c’est l’acception thomiste, le principe de l’activité humaine totale, corps et âme » (J.-M. Aubert[89]), incluant la liberté (et donc la responsabilité). La nature (physis plus que natura) exprime ce qui est essentiel de l’être, un fonds commun à tous les hommes, objectif et immuable, se traduisant par un comportement spécifiquement humain, même dévoyé ; car, en définitive, la nature d’une chose est ce qu’elle est en elle-même, dans son essence. Un agnostique, voire un athée[90], peut avaliser ces formules : il lui suffit d’en modifier certains mots. Du reste, certains auteurs contemporains ont retrouvé ces soubassements éternels de l’homme, avec une formulation renouvelée. Pour M. Jacques Wilson[91], l’homme n’est pas tel une page blanche, vierge de toute écriture : il vient au monde avec dans ses gènes toutes sortes de virtualités qui sont communes à l’espèce, notamment le sens moral[92] ; celui-ci comprend la conception innée de ce qui est bien et mal, du devoir, de l’équité, de la sympathie, etc.

Ces précisions terminologiques données, le droit naturel bien entendu implique un soubassement relatif au sens de l’homme ; « car la nature est seconde et n’est que l’expression de la personne qui est constitutive de la vraie réalité de l’homme, de la personne comme le principe premier et plus profond qui inspire cette nature » (J.-M. Trigeaud[93]). Aussi, fondamentalement, le droit naturel est un concept laïc, bien qu’admis par les catholiques. Mais il est repoussé par les protestants : pour eux, notamment Karl Barth[94] ou Jacques Ellul, il est antinomique avec leur foi, car il apparaît comme un affadissement de l’initiative salvatrice venant de Dieu ; le droit naturel serait une éthique de l’être qui précède, alors que l’éthique de Barth est celle de la destination qui attend (une vue eschatologique[95]).

 

Les bases immuables du droit naturel

À en revenir au droit naturel, il est l’expression des valeurs fondamentales dont toute vie en société impose l’observance. Il se découvre grâce à la recta ratio, à la raison droite ; elle cherche à déterminer la nature des choses (ou, plus exactement, la nature de l’homme), et ce qui est parfaitement juste, en respectant chaque personne dans son individualité. La raison a partie liée avec le droit naturel[96]. Même si les conséquences du droit naturel peuvent varier selon les circonstances, les temps et les lieux (par là il est mouvant), sa base est immuable et universelle : elle est comme attachée à l’humaine condition ; d’où l’appellation de ius gentium (droit des gens) que lui avait donné les Romains. Au fond, c’est le seul vrai droit, celui qui n’entre pas dans cette définition étant artificiel et arbitraire (comme, pour les romains, le ius civile, propre à chaque civitas, à chaque cité). Par exemple, lorsqu’une « procréation médicalement assistée » est intervenue avec tiers donneur, du consentement de l’autre membre du couple que celui dont proviennent des gamètes[97], mais que ce dernier ne reconnaît pas l’enfant qui en est issu, la paternité est judiciairement déclarée (C. civ., art. 311-20, in fine) ; cette déclaration, pour judiciaire qu’elle soit, est mensongère et contrevient au droit naturel. Aussi le juste ne se limite pas au droit positif[98]. Et le droit naturel constitue une sorte « d’instance critique » à l’égard de ce dernier. Comme le Prophète de l’Ancien Testament, il ne cesse de rappeler que les lois humaines ne sont pas des absolues, qu’elles sont dominées par la transcendance : le droit ne peut trouver son soubassement en lui-même. Le droit naturel, fondé sur la nature des choses, n’a rien de spécifiquement chrétien[99] ; en revanche, la loi naturelle, liée à la nature de l’homme, est une vue qui suppose la foi, car elle « est une participation de la créature à la Loi éternelle » de Dieu (saint Thomas d’Aquin[100]).

 

Va et vient du droit naturel

L’histoire du droit naturel n’est pas linéaire. Après avoir connu ses heures de gloire, durant l’Antiquité et le premier Moyen Âge, il fut cantonné à partir de la fin du Moyen Âge au droit international public. Une période de disgrâce totale du concept commença vers la fin du XVIIIe, suivie d’une sorte de renaissance au début du XXe siècle, mais sans qu’il obtienne jamais l’assentiment de la majorité de la doctrine juridique. Cependant, il connaît actuellement une nouvelle fortune, assez inattendue, sous une nouvelle étiquette, celle des Droits de l’homme (V. infra). Ce qui montre bien que le droit naturel est doté d’une puissante force créatrice, lui permettant de découvrir de nouvelles applications de son tréfonds immuable. D’où, par définition, un droit naturel « est antérieur à sa reconnaissance par la société politique » (Jean-Paul II[101]). Il a un avenir[102].

 

 

B. – Le droit normatif

 

Hiérarchie des valeurs

Il est traditionnel (et exact) d’affirmer que le droit (objectif), constituant l’ordre juridique, organise et régit la vie sociale. Il est l’élément tiers s’interposant entre les hommes, et donc une condition de l’altérité ; or, c’est dans sa relation à l’autre que l’individu appréhende son autonomie : esse est coesse (Gabriel Marcel). De plus, le droit est coercitif, puisqu’une sanction étatique est attachée au respect de ses prescriptions : Gladius legis custos (le glaive est gardien des lois). Dès lors le droit n’est pas neutre mais normatif : il établit une hiérarchie des valeurs et indique une voie (ce qui suppose que la loi se contente de donner quelques principes fondamentaux et généraux, sans descendre dans les détails, et sans vouloir embrasser toute la vie des citoyens dans d’innombrables prescriptions). Dans la mesure où le droit est normatif, il est lié à la morale, un des objets de notre étude. Du reste, plus fondamentalement, le droit n’est pas une science[103], contrairement à une opinion généralement reçue, même s’il utilise certaines techniques et constitue un savoir organisé, dont la doctrine tente de montrer la cohérence. Le droit est un art, celui du bon et du juste (ius est ars boni et aequi, selon la définition de Celse[104]), nécessitant un savoir-faire ; c’est-à-dire, d’une part la capacité à discerner ce qui est bien et, en même temps, ce qui revient exactement à chacun en toute justice (ius suum cuique tribuere, disait Ulpien[105]), que cela lui agrée ou non (par exemple être condamné à payer sa dette).

 

L’homo juridicus

Le droit tel que je l’ai défini est normatif et dissuasif : il impose des choix, propose des fins, dicte une attitude. Par exemple, le poids de la responsabilité subjective incite les citoyens à « penser » leur conduite, à en écarter les fautes, autant que faire se peut. L’anticipation de l’effet éventuel du droit agit sur sa conscience, et le maintient dans un état de plus grande attention. L’homme responsable, l’homo juridicus, aiguise sa vigilance (éthique), car il a mémoire du droit. Avant d’agir, il s’interroge, en conscience, sur les conséquences pour le corps social de ses actes. Cet examen n’est pas le fruit d’une morale personnelle ; il ressortit de la raison (recevant sa lumière de l’esprit), constatant notre insertion dans une communauté. Encore une fois, dans l’action, la conscience accompagne la responsabilité.

 

Contre le positivisme

En ce sens, le vrai droit ne doit pas être confondu avec ce qui est ; cette erreur assez répandue est le positivisme juridique[106]. Il est la marque de l’esprit de fermeture des « sociétés closes »[107], qui s’en tiennent à la surface des choses, aux situations acquises, en oubliant les valeurs et les principes fondateurs. Déjà Abélard prescrivait de ne « jamais faire prévaloir la coutume sur la raison et de rien maintenir parce que c’est la coutume, non parce que c’est la raison. Il faut se régler sur ce qui paraît bien, non ce qui est en usage »[108]. L’exigence fondamentale, adoptable par le droit, est celle de la vérité, « celle de son intelligibilité, à travers un sens objectif et universel » (J.-M. Trigeaud[109]). La loi n’est légitime que si elle sert l’homme (c’est toujours notre même chanson) : la légalité est en soi insignifiante.

 

 

C. – Le droit raisonnable

 

Ni irrationnel ni purement rationnel

En outre, en tant que fruit de l’intelligence humaine, donc d’êtres doués de cette raison citée par Abélard, la règle juridique implique une interprétation téléologique (la recherche de l’intention du législateur, sans s’arrêter à la lettre de la loi) ; en complément et à défaut, son interprétation doit elle-même être guidée par la raison[110] et le bon sens (qui n’en n’est qu’une variété, une raison incarnée, éprouvée par l’usage). Jean-Paul II a tenté d’établir les liens entre la foi et la raison (Encyclique Fides et ratio de septembre 1998) ; il faudrait maintenant démêler les liens de la raison et du droit, la médiation obligée de la première, Jus et ratio (sinon jus est ratio). D’une façon générale, toute lecture en profondeur et en vérité cherche l’intelligence intérieure des textes, « interioris intelligentiae ratio », selon la célèbre consigne d’Hilaire de Poitiers[111]. Le juriste se garde de deux dangers au regard de la raison. D’une part, l’irrationnel impulsif (et son exploitation) qui progresse actuellement (sous l’apparence des sectes, de l’internet [« devenu une sorte de démiurge universel au point qu’on lui rende une sorte de culte » P.-M. Coûteaux[112]]), des ventes par correspondances avec leurs loteries, des jeux dont le loto, même de la médecine à laquelle les patients demandent une éternelle jeunesse et beauté, etc.). À l’opposé, le rationalisme, qui refuse tout élément inexplicable par la raison raisonnante[113] ; or, il est un irrationnel estimable, que je qualifierai de spirituel pour l’opposer à l’autre : un chrétien, peut-être un humaniste, ne se contente pas de la raison comme instrument de connaissance, il en appelle aussi à l’esprit (intellectus), qui reflète l’amour et le rattache à la transcendance. La pensée de John Rawls[114], qui a connu un succès considérable, me paraît pécher de ce côté, lorsque cet auteur prétend que la justice est à construire, par un choix raisonnable indépendamment de tout bien commun présupposé, n’étant pas une valeur en soi (mais il est vrai qu’il donne cette vue lorsque la vertu de justice s’applique aux institutions plus qu’aux individus).

 

 

D. – Le droit et la morale

 

Opposition nuancée

Une des idées les plus répandues parmi les juristes est la distinction de la morale et du droit[115], singulièrement du droit des obligations, voire leur opposition, même si celui-ci est sous-tendu par une certaine vision morale, et s’il arrive que des règles morales montent à la vie juridique, comme Ripert l’a magistralement exposé[116]. La séparation nette du droit et de la morale, érigée par Kant dans sa Métaphysique des mœurs, est montrée comme étant une condition de la liberté : seul un droit neutre préserve la liberté de conscience. Tout l’ingéniosité des juristes aurait consisté à « tracer la ligne séparative du droit et de la morale et de la hérisser de telles défenses que la tyrannie ne pût prendre pour prétexte le respect de la vertu » (Ripert[117]). L’opposition est en partie exacte quant aux sanctions et aux objectifs, mais en partie seulement ; dès lors, il est tout aussi légitime de prétendre que le droit est une des composantes de la morale, et de justifier Portalis affirmant que « La morale est le droit commun de l’univers » (mais sans doute visait-il par morale le droit naturel)[118], ou Habermas voulant que la morale « légitime » le droit. Quant à Nietzsche, son ouvrage La Généalogie de la morale fonde le lien social dans le rapport de dépendance du débiteur envers le créancier, donc dans une notion juridique mais élargie, créant une éthique de la dette[119]. Quoi qu’il en soit, le droit participe de la morale, puisqu’il dicte une conduite et implique des choix ; mais il l’atténue pour l’intégrer dans le réseau des relations interpersonnelles et de la société, en la détachant de toute métaphysique, de sorte qu’il la transforme fondamentalement.

L’éventuelle coercition étatique est une marque distinctive du droit par rapport à la morale. Sans doute celle-ci n’ignore pas les sanctions, mais l’État ne prêtera pas la main à leur exécution. Les préceptes moraux obligent, mais en conscience, dans le for intérieur (de forum, place, tribunal). Toutefois, exacte en théorie, cette opposition est peut-être moins marquée en pratique. En effet, fort heureusement « le droit ne vit pas éternellement sur le pied de guerre » (G. Cornu[120]), et il est assuré que « statistiquement, le respect volontaire du droit demeure, si l’on peut dire, la règle » (G. Cornu, op. et loc. cit.), voire l’amour du droit, du moins lorsque celui-ci reste dans des bornes raisonnables, ce qui n’est plus toujours le cas aujourd’hui (V. infra).

 

Différences quant au contenu et aux objectifs

Plus fondamentalement, le droit se distingue de la morale par son contenu et ses objectifs. Le droit est « établi à la face de la société pour la régler, modèle afin de la modérer, musique afin d’en adoucir les mœurs » (G. Cornu[121]) : il régit les rapports entre les hommes, le fait social, alors que la morale se préoccupe du bien individuel, du sort personnel de chacun. Surtout, le droit vise à organiser la vie en société le mieux possible, mais de façon réaliste : l’observance du droit est normalement réalisable et même aisé (hélas, la réalité est aujourd’hui tout autre, comme nous allons le montrer). Son but est la justice[122], l’ordre, la concorde, la sécurité et l’épanouissement des citoyens (afin qu’ils deviennent en plénitude ce qu’ils sont ; où nous retrouvons l’homme, fin ultime du droit). Pour autant, le droit n’est pas neutre, en ce sens que, volens nolens, il reflète l’idéologie ambiante et la traduit en actes[123] ; pièce importante de notre culture, de notre civilisation, une partie de son inspiration se trouve là, ce qui explique qu’en Occident il soit imprégné d’éléments chrétiens (surtout par l’intermédiaire des canonistes du Moyen Âge).

 

Le droit immoral

La morale est plus exigeante que le droit, puisqu’elle cherche la perfection personnelle de l’homme, en se fondant sur un système de valeurs (hiérarchisées), un idéal difficilement atteignable. D’un autre côté, la morale est plus étendue que le droit : ainsi, la faute morale (dite aussi le péché) a un champ plus vaste que la faute juridique (le délit ou quasi-délit civil) ; ou encore le pardon n’est pas une obligation juridique[124] (même si le droit ne l’ignore pas, sous les apparences de la réconciliation des époux qui empêche d’invoquer les faits antérieurs en cause de divorce : C. civ., art. 244, al. 1er [125]). D’où le droit ne peut pas remplacer la morale. Pour autant, le droit n’est droit que s’il est juste, c’est-à-dire s’il est conforme au droit naturel[126], et honore la morale. Je ne le redirai jamais assez, le droit positif ne se confond pas avec le juste : il est des lois (ou des jurisprudences) injustes. L’infans est responsable de ses fautes, selon la jurisprudence[127], mais c’est profondément injuste (et contraire au sens des mots[128]). Voici un second exemple, plus prosaïque : la loi française taxe les plus-values immobilières, mais elle n’admet pas la symétrie, la déduction des moins-values (qui serait de justice élémentaire[129]).

Graves ou ténues, ces injustices résultent d’un choix de politique législative ; le législateur, dans l’ardeur de l’action, et pris sous les feux croisés et souvent contradictoires des vœux des électeurs, des groupes de pression[130] et des médias, choisit souvent une solution de compromis (le paroxysme en étant atteint par le « ni-ni » du programme du candidat Mitterrand en 1988 : ni nationalisation, ni privatisation). Faut-il condamner le législateur ex abrupto ? D’abord, chaque parlementaire en tant qu’homme sûrement pas ; et, quant à la solution concrète qui a été adoptée, pas forcément : dans l’humaine condition, force est souvent de se contenter d’un « droit gris » (pour calquer l’expression « l’éthique du gris » de Paul Ricœur, que nous rencontrerons plus loin). « Le droit est imparfait, mais en revanche le droit existe ; et le droit est esprit par un devenir sans fin à travers des contradictions surmontées » (Alain[131]). Et comme il est difficile de trouver le point d’équilibre entre les divers intérêts à protéger ou objectifs à atteindre, le droit oscille d’un côté puis de l’autre, ce qui explique quelques unes des réformes à répétition que je déplorerai plus loin. Je suis tenté de conclure ce passage en m’écriant « Vive le droit ! » ; car il souvent décrié un peu trop facilement. Qui ne souscrirait aux propos de Jean Guitton préférant « les Évangiles à l’ennuyeux code civil »[132] ? Mais le monde tel qu’il est, peuplé d’hommes tels qu’ils sont, a besoin de droit (ubi societas, ibi jus). Sinon, l’amour ne prédominant pas, les méchants et les coquins écraseraient les naïfs et les « braves ». Au surplus, sans lignes directrices préétablies, la vie en société serait quasiment impossible, en tous cas très compliquée : regardez la commodité des règles (arbitraires) du code de la route, ou la merveilleuse commodité des préceptes (non juridiques) de politesse[133]. L’excès de réglementation est une calamité, surtout lorsqu’elle est médiocre et sans unité ; mais elle est préférable à l’absence de droit. Le vide appelant le plein, celui-ci serait la loi du plus fort. Vive le droit, vous dis-je, avant de modérer mes emportements !

 

 

§ 2. – La crise du droit

 

 

La crise du droit, dénoncée par bien des observateurs, a trois causes principales : le relativisme, l’inflation et l’évanescence du droit. Ensemble, elles créent une situation dangereuse que les Grecs eussent qualifiée d’hubris (une ébriété, cause de déséquilibre).

 

 

A. – Le relativisme

 

La première cause de la crise du droit, sans doute, la plus grave, même si elle n’est pas la plus visible, est le relativisme (fruit sans doute du nominalisme en tant que celui-ci dénie l’universalisme). Généralement, il est présenté plus élégamment sous les traits du pluralisme[134]. Il se traduit par deux mouvements opposés.

 

Conséquences opposées

Soit il paralyse les pouvoirs publics, le législateur n’osant plus poser de normes, dès lors qu’elles risquent d’apparaître comme l’admission de principes moraux. Le droit quitte alors l’objectif pour se réfugier dans le subjectif (comme la morale ; V. infra). Soit, au contraire, le relativisme pousse à légiférer sans discernement, pour avaliser des pratiques sociales, quelles qu’elles soient, sous la pression de catégories de citoyens, invoquant haut et fort leur « droit à la différence » et à la « reconnaissance », en s’appuyant sur des sondages, des pétitions et des manifestations. Alors que la loi doit viser le bien commun objectif, voici qu’elle se met à satisfaire des intérêts particuliers (à chacun sa vérité, et à chacun sa loi) ou, « simple écho sonore » (G. Ripert[135]), à suivre des mouvements d’opinion, sans porter de jugement de valeur. Le débat en faveur de l’autorisation de l’euthanasie[136] et de la légalisation des « drogues » ou stupéfiants est ainsi engagé. C’est évidemment une façon radicale (mais apparente) de faire disparaître la déviance que cette sanatio in radice, autorisant ou reconnaissant ce qui était hier interdit ou toléré. C’est alors le cas où jamais de s’écrier avec Cicéron Summum ius summa injuria[137], le summum du droit est aussi celui de l’injustice, car tel droit n’est plus droit lorsqu’il bafoue des valeurs essentielles, et ne respecte pas l’homme dans sa nature pour en respecter certains dans la particularité de leur histoire personnelle.

 

Des qualités du pluralisme

Que le législateur se fasse modeste, je ne m’en plaindrai pas (puisque je lui reprocherai son interventionnisme excessif), mais ici il s’agit plutôt d’une démission. D’un autre côté, tout pluralisme de la loi n’est pas condamnable, loin s’en faut. Il est heureux lorsque l’État prend en considération la diversité des opinions, des croyances et des religions, en garantissant la liberté d’opinion, en protégeant la liberté religieuse et en la respectant[138], tout en proclamant, dans son prolongement, sa laïcité[139]. Encore faut-il s’entendre sur celle-ci, qu’elle ne soit pas une laïcité de combat comme elle le fut trop souvent en France[140], mais conviviale. J’entends par là que la laïcité ne doit exclure ni la libre adhésion de foi des personnes, ni l’acceptation de la dimension religieuse dans le patrimoine national. Bien comprise, elle reconnaît le fait religieux parmi les composantes de la nation[141], ainsi que l’Église en tant qu’institution. Et elle respecte l’autonomie, tant de la société civile que des confessions, dans les domaines qui leur sont propres. Chaque institution a un rôle à jouer dans la sphère qui est la sienne, tout en collaborant avec les autres en vue de la recherche du bien commun. La laïcité ainsi définie est un ferment d’action dans la concorde. L’État n’a plus à craindre la domination religieuse ou des intrusions intempestives des clercs dans les questions politiques, mais tout à perdre de la disparition des valeurs, qui constituent l’héritage commun et que le christianisme a implanté en France, notamment la conscience de l’universalité et de l’unité du genre humain[142].

De même, à un niveau moins élevé et plus pratique, le pluralisme d’options juridiques est satisfaisant, en tant que manifestation de la liberté, lorsqu’il offre un choix aux citoyens, sans ruiner en rien aucune valeur. Ainsi le code de commerce propose plusieurs types de sociétés commerciales (aux art. L. 221-1 et ss.), sans compter les sociétés civiles et les sociétés en participation régies par le code civil (art. 1845 et ss.), et les groupements d’intérêts économiques (C. com., art. L. 241-1 et ss. ; et, pour le groupement européen d’intérêt économique, C. com., art. L. 252-1 et ss). Ou, en vertu du principe de l’unité de l’art, le fait que tout création de forme peut éventuellement bénéficier tant de la protection tenant du droit d’auteur que de celle du droit des dessins et modèles (C. propr. intell., art. art. L. 112-2, 10, et L. 511-1, impl.[143]).

 

 

B. – L’inflation

 

          1°. – L’inflation jurisprudentielle

 

Gouvernement des juges, ou faiblesse des juges ?

La seconde cause de la crise du droit est la double inflation qu’il connaît. L’inflation jurisprudentielle d’abord. Une augmentation considérable des affaires introduites au fond[144], et donc des jugements et arrêts est intervenue depuis une quarantaine d’années. Elle tient sans doute pour une part à une évolution des mentalités, les citoyens acceptant moins facilement que naguère le « coup du sort », et les plaideurs refusant de s’incliner devant une décision qui leur est défavorable (y compris de justice, d’où les appels et les pourvois). Ce recours plus fréquent à la justice a été facilité aussi par l’enrichissement du pays. La multiplication des juridictions spéciales a dû également jouer un rôle dans le phénomène. L’inflation législative y a grandement contribué (puisque toute loi nouvelle a besoin d’être interprétée et délimitée). Enfin, le développement continu (et excessif) des droits fondamentaux, « à tous les étages de l’édifice juridictionnel », ouvre un large champ à la processualité dans la mesure où « tout droit devient fondamental puisqu’il suffit qu’un juge le déclare ainsi » (G. Drago[145]). Quoi qu’il en soit, « le spectre [d’une] société contentieuse » (L. Cadiet[146]) est bel et bien là.

La Cour de cassation n’échappe pas au phénomène d’inflation. Et le pourcentage des arrêts de cassation (d’environ 30 %) est en progression, ce qui est inquiétant : car il laisse supposer une dégradation de la qualité des décisions des juges du fond (liée en partie à l’inflation législative) et il suscite, par un effet de contagion, une nouvelle augmentation du taux des pourvois. Mais cette juridiction contribue elle-même à l’engorgement dont elle est victime, par le nombre excessifs de revirement qu’elle effectue. Le paroxysme a sans doute été atteint dans la question de la détermination (ou non) du prix dans les contrats-cadre de distribution, où six revirements intervinrent entre 1971 et 1995 (ce qui me conduit à souhaiter le maintien de la dernière solution, bien qu’elle ne me paraisse pas entièrement satisfaisante. – V. infra). Or, lorsque les plaideurs savent que la Cour de cassation peut revenir sur une jurisprudence constante (comme cela a été le cas ces dernières années, quant au consentement et à la responsabilité médicale ou à la responsabilité des enfants et des parents, pour ne citer que quelques exemples), comment les auxiliaires du droit pourraient les dissuader efficacement de former un pourvoi ? Sans doute est-il nécessaire que des revirements puissent survenir : ils permettent d’adapter le droit aux évolutions qui sont indispensables, et de remédier aux défaillances du législateur. C’est ainsi que s’est heureusement construite la responsabilité générale du fait des choses et, plus récemment, celle du fait d’autrui. Mais cela devrait rester exceptionnel. Les magistrats devraient trembler d’effroi à l’idée de mettre à bas un savant édifice, construit au cours des ans par l’interaction féconde des magistrats, des avocats et de la doctrine. Tout revirement, même nécessaire et excellent, est forcément, en même temps, cause d’une sorte de trouble dans la société, et créateur d’une injustice pour les plaideurs antérieurs, parfois de la veille. Le gouvernement des juges a commencé par la faiblesse des juges, face aux plaideurs abusifs.

 

Les aliments des revues et des bases de données

Cette inflation des décisions s’est accompagnée de la naissance d’un grand nombre de revues, et a été concomitant  de l’apparition des bases informatisées de données. Il en résulte que le juriste, même professionnel, et même professionnel spécialisé, est submergé par la masse de documentation disponible, dans laquelle il peine à trouver le bon grain. Pour ma part je lis (ou parcours) trente revues, et je suis loin de feuilleter tout ce qu’il serait nécessaire : Notre vie est dévorée par cette tâche ingrate et décourageante, car toujours à recommencer. « La prolifération d’informations [a] pour effet de réduire la maîtrise que les juristes avaient acquise – ou qu’ils avaient cru acquérir – sur les données mises en œuvre » C. Atias[147].) Nous vivons dans une société du signe, dans laquelle l’information se communique instantanément et est devenue un des principaux facteurs de richesse. Un des grands paradoxes de notre temps, de surabondance de l’information facilement disponible, est qu’il est sans doute aussi celui où personne ne domine plus la connaissance, et où la communication réelle est en déclin – mais c’est une autre histoire – (et où les hommes politiques recourent à des conseillers en communication, les Diafoirus de notre temps, dont la place normale est d’être au service des entreprises : croyez-vous que de Gaulle eût appelé à ces côtés un tel personnage ?). Naguère, un humoriste avait prétendu qu’un spécialiste était quelqu’un qui savait tout sur rien ; plus sérieusement, c’était sans doute un chercheur qui connaissait tout sur une petite parcelle, une tête d’épingle peut-être. Est-ce encore possible aujourd’hui ? Mais même en admettant, un instant de raison, qu’il soit au courant de tout, il ne saura pas tout, car il n’arrivera pas à hiérarchiser les données qu’il reçoit : le quantitatif est antinomique avec le qualitatif. La situation est un peu comparable, toute proportion gardée, avec celle du consommateur égaré dans les vastes hypermarchés, désemparé devant l’immensité du choix d’articles qui s’offrent à lui.

 

          2°. – L’inflation législative

 

Le « harcèlement textuel »

Ce n’est pas tout : le législateur n’est pas en reste. L’inflation législative[148], phénoménale, tourne au véritable « harcèlement textuel ». Un arsenal de textes, d’origine nationale ou imposés par les organes de l’Union européenne, enserre l’homme dans un carcan rigide, d’interdits et de contraintes innombrables, à un point jamais atteint dans l’histoire, même par le moralisme le plus obtus. Plurimae leges, pessima respublica, s’écriait Tacite (abondance de loi, triste État). De plus, cette masse est disparate et incohérente, sans ligne de force perceptible. Le droit est en « miettes ». Les régimes se superposent les uns aux autres. Tout cela (tout ce fatras), avec souvent les meilleures intentions du monde, par exemple dans le souci de protéger les citoyens : « Le prétexte ordinaire de ceux qui font le malheur des autres est qu’ils leur veulent du bien » (Vauvenargues) ; après tout, les inquisiteurs voulaient le salut de ceux auxquels ils s’intéressaient. C’est ce qu’un auteur a nommé « l’Angélisme exterminateur [149]». Sans doute la protection des citoyens est assurée, mais ils sont en même temps « infantilisés » et rendus passifs : ils n’osent plus entreprendre ni créer (notamment des entreprises nouvelles[150]), ce qui est une des causes du chômage. Cette inflation résulte aussi de la croyance naïve, traduisant une profonde méconnaissance du droit, qu’il suffit de légiférer pour régler une difficulté réelle (« y a qu’à voter une loi » disent-ils dans leur langue approximative), alors que toute loi nouvelle soulève des questions de frontières avec les lois antérieures, nécessite une interprétation des termes qu’elle emploie, révèle des lacunes, etc. « La loi nouvelle, potion et baguette magiques de notre époque, qui, pourtant, n’est souvent qu’un simple exorcisme verbal et un exutoire des bonnes et mauvaises consciences : une caricature de la règle de droit, avec ses vices et ses carences plus que ses vertus » (Ph. Malaurie[151]). Un des facteurs de ce phénomène est encore la multiplication contemporaine des droits subjectifs. « La passion du droit dans la société s’enflamme d’être la projection désordonnée d’une infinité de passions individuelles, en rivalité entre elles, ego contre ego » (J. Carbonnier[152]). Contribue enfin à cet état de mauvais droit l’apparition et l’augmentation des droits-créances (à côté des droits-libertés), à l’objet et aux débiteurs indéterminés, tous ces fameux « droits à » qui font florès depuis quelques décennies ; ce ne sont que verbiage, flatus vocis.

Le pire en ce domaine est sans doute la tentation, qui affleure, de légiférer pour des groupes particuliers, à la demande de telle ou telle catégorie sociale, notamment en créant des ségrégations positives comme aux États-Unis, en fonction de tel ou tel critère. Le procédé est parfois nécessaire, par exemple pour protéger les enfants, les femmes enceintes ou une catégorie de salariés (dans des métiers dangereux, ou particulièrement pénibles). Mais il faut le limiter au strict nécessaire, sinon grand sera le risque de désagréger la nation, patiemment tissée par un effort continu de longue durée, des Rois, de la Révolution, des Empires et achevée par la République ; il a certes été coûteux en hommes, souvent douloureux, car imposé par une volonté centrale, mais au moins que ces sacrifices et souffrances ne deviennent pas inutiles en perdant leur côté bénéfique !

 

L’exemple d’un grand droit et d’un petit droit

Prenons, pour donner un exemple de l’inflation dans un domaine important, le droit de la responsabilité civile (qui n’est pas le pire, loin s’en faut : songez que le volume du code du travail a pratiquement doublé en une décennie, et qu’il s’accompagne d’un foisonnement de circulaires pléthoriques[153]). La responsabilité civile tenait, en 1804, en quelques articles du code civil (1382 à 1386), aux formules simples et souples dont la célèbre clausula generalis de l’article 1382, « puisées dans la raison, la sagesse, l’équité naturelle, et dans les principes de la plus saine morale, bases essentielles d’une bonne et durable législation » (B. de Greuille[154]). Ces dispositions peuvent se plier assez aisément aux évolutions des données. Aujourd’hui, le droit de la responsabilité devient de plus en plus une mosaïque disparate de cas particuliers, y compris dans le droit des affaires[155], aux régimes distincts, source de fâcheuses mésaventures pour les citoyens et leurs avocats[156]. Il est l’objet de réformes multiples, insérant dans notre arsenal juridique un nouveau régime spécifique pour telle ou telle cause de dommage, au coup par coup, lorsque l’opinion publique s’émeut par trop (l’histoire du sang contaminé étant emblématique à cet égard), ou sur l’initiative des organes de l’Union européenne (comme la loi du 19 mai 1998 sur la responsabilité du fait des produits défectueux). Il serait temps d’entreprendre une réforme d’envergure, ayant l’ambition d’embrasser dans un seul texte tous les régimes spéciaux[157], tout en

sachant qu’il ne sera plus jamais possible de prescrire aux tribunaux et cours, comme Louis XI en 1498, de faire lecture publique de l’ensemble des textes (les ordonnances royales à l’époque), deux fois l’an, au lendemain de la saint Martin d’hiver (le 11 novembre) et du dimanche de Quasimodo ! La prise de conscience de l’absurdité du foisonnement des lois spéciales conduira peut-être à un retour à la sagesse, que serait dans ce domaine un droit des dommages corporels[158]. Regardons maintenant un secteur, tout de même secondaire, l’organisation et le fonctionnement de la profession d’avocat : il a donné lieu entre seulement 1993 et 2000 à quatre lois, neuf décrets, et huit arrêtés[159] !

L’inflation de la monnaie a été jugulée (même à l’excès, la déflation ayant semblé nous menacer) ; qui nous délivrera de ce fléau qu’est l’inflation des lois ? L’excès de lois tue le droit. « Un peuple qui a quarante mille lois n’a pas de loi » (Balzac). « Les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires » (Montesquieu). Et plus les lois sont nombreuses, moins leur effectivité est assurée. Telle est la raison pour laquelle, contrairement à la doctrine presque unanime, je suis favorable à l’octroi aux associations de la possibilité d’intenter l’action civile[160]. En effet, elle est un instrument d’effectivité des lois, puisqu’elle veille à leur application. Elle contribue à la répression d’infractions prévues par le législateur. Le foisonnement des associations est peut-être une saine mesure de réaction du corps social à l’inflation législative ou, en tout cas, suit celle-ci comme son ombre. Il y a une sorte de contradiction à multiplier les lois ad infinitum, tout en voulant maintenir l’action civile des associations dans des bornes étroites. En complément, il me semble que le droit d’action des associations est un rempart contre la tendance, que nous voyons poindre à l’horizon, de l’autodéfense, signe d’une société en déroute, qui ne croit plus au Droit et à ses institutions. Parce que les lois inappliquées, ou rarement appliquées, sombrent dans le mépris général ; et malheureusement celui-ci se propage ensuite à tout le droit : or, le mépris du droit contribue à la désagrégation de la société. Encore une fois tout se tient. L’opinion publique remet en cause le droit et ses institutions.

 

Le passage du décalogue au code général des impôts : le pointillisme

De plus, qui ne voit la différence entre le code général des impôts et, sinon le Décalogue, du moins le code civil dans sa rédaction de 1804 (et dans ses éléments réformés lorsque leur rédaction est de la plume du doyen Jean Carbonnier) ? D’une façon générale, le foisonnement de textes s’accompagne de leur pointillisme : loin de poser quelques grands principes, selon le « génie » du droit français depuis les codes napoléoniens, comme en matière délictuelle l’article 1382 du code civil, ou en matière contractuelle l’article 1134, ils prétendent tout prévoir, en descendant dans un luxe vétilleux de précisions (et de niaiseries) ; l’imbecillitas legis se répand. Ainsi le code du travail comporte sur les seuls comités d’entreprise quatre-vingts articles dans la seule partie légisaltive[161], dont certains extrêmement prolixes. Il y a belle heurette qu’a été perdu de vue l’adage De minimis non curat prætor. Nos faiseurs de lois et de décrets n’appliquent plus les sages préceptes de Portalis dans le Discours préliminaire[162]. Ils devraient méditer les propos acerbes de Montesquieu : les législateurs « se sont jetés dans des détails inutiles : ils ont donné dans des cas particuliers, ce qui marque un génie étroit qui ne voit les choses que par parties et n’embrasse rien d’une vue générale »[163].

 

Et le charabia

Et que dire de leur rédaction ? Stendhal avait à cœur de lire quotidiennement une page du code civil pour perfectionner son style (surtout pour éviter d’imiter l’écriture à grandes guides de Chateaubriand). Il est formellement déconseillé d’agir de la sorte pour la plupart des lois contemporaines et, a fortiori, pour les textes émanant de l’Union européenne : leurs rédacteurs sont les champions inégalés[164] du charabia (à croire qu’ils ont été recrutés à l’issue de concours à rebours, où furent retenus les plus mauvais !).

 

Qui peut connaître la loi ?

Enfin, si la fiction exprimée par la maxime « Nul n’est censé ignorer la loi » était recevable jadis, elle est injuste aujourd’hui. Non seulement personne ne peut connaître tous les textes, mais même ceux d’une branche du droit, sauf à être un professionnel spécialisé dans celle-ci ; surtout le bon citoyen curieux se trouve dans l’impossibilité de s’informer[165], malgré probablement l’aide d’une base de données informatisée (qui délivrera une telle masse de documents qu’il s’y perdra. – V. supra à propos de la jurisprudence). Cette situation contribue sans doute au sentiment de découragement si répandu dans nos sociétés, pourtant privilégiées à bien des égards. Le filet aux mailles denses des contraintes publiques, enserrant l’existence dans des nœuds toujours plus serrés, pèse lourdement sur les citoyens. Pourtant, l’excès engendre une ineffectivité partielle : les lois « s’étouffent mutuellement par leur surabondance » (J. Carbonnier[166]).

 

 

C. – L’évanescence

 

Réforme sur réforme ne vaut

Enfin, la frénésie de changement enlève toute fixité au droit ; il a perdu la stabilité qui contribuait à asseoir sa majesté : le droit est devenu évanescent. Sur un coup de tête, à la demande d’un électeur ou d’un groupe de pression, les ministres n’ont de cesse de projeter des réformes législatives, dont ils ne mesurent généralement pas la portée, ni la perturbation qu’elles entraîneront dans la cohérence du texte modifié et de l’ensemble du droit. Le mal est particulièrement sensible en présence d’un texte mûrement réfléchi, dont chaque mot a été pesé, chaque formule ciselée, comme le code de procédure civile, dû à la plume experte et raffinée du doyen Gérard Cornu. Par discrétion, cet éminent auteur n’a pas exprimé son sentiment sur les nombreuses retouches apportées à « son » code, alors qu’il en eut l’occasion dans la nouvelle édition de son ouvrage sur la procédure civile ; mais il n’a pas caché sa pensée sur ce procédé à propos des réformes du droit de la filiation : « Quel apprenti législateur ne se mêle aujourd’hui de rejongler avec les règles ? Et, dans le temps millénaire du Droit civil, de succomber à la mode débile des “ajournements nécessaires” au bout de vingt ans ? »[167]. Prenez maintenant la loi du 24 juillet 1966 sur les sociétés (aujourd’hui C. com., art. L. 210-1 et s.) : elle a été modifiée plus de quatre-vingt-dix fois entre sa promulgation et 2010. Comment voulez-vous dans ces conditions que la jurisprudence effectue sa tâche d’éclaircissement, et la Cour de cassation son œuvre d’unification et d’interprétation créatrice, atténuant les excès, comblant les lacunes, nivelant les contradictions, etc. ? Nous sommes entrés dans l’ère de l’éphémère[168], où tout est jetable, y compris les lois !

Le droit pénal est plus que tout autre atteint de ces maux[169]. En effet, par nature, il est un droit tourmenté, de par ses moyens et de par ses finalités. Aussi est-il le domaine d’élection des réformes successives contradictoires, marquées d’audaces et de repentirs et peut-être surtout, à l’époque contemporaine, d’une espèce d’incapacité à adopter franchement telle voie ou telle autre, en mesurant les avantages et les inconvénients de chacune. Est-ce timidité devant des choix délicats ? Est-ce sagesse de ne point simplifier ce qui est complexe ? Je ne sais. Droit tourmenté, il est aussi un droit en crise, ses fondements classiques étant aujourd’hui passablement controversés. Mais cette crise ne serait-elle pas simplement le reflet d’un malaise qui le dépasse, une perte générale de confiance des citoyens dans leurs institutions, un doute pernicieux et insidieux de tout, notamment quant aux valeurs ?

 

La corde raide et le banc rompu

Le législateur n’a pas la seule responsabilité de cet état de chose déplorable. La doctrine y contribue, en demandant régulièrement des réformes sur chaque question qu’elle étudie. De même, les citoyens et les divers groupes de pression auxquels ils appartiennent, qui n’ont de cesse d’obtenir des dispositions favorables à leurs intérêts catégoriels. Il faut encore relever, à la décharge du législateur, que le droit cherchant à atteindre un équilibre entre des intérêts contradictoires (V. supra), il est sur une corde raide, oscillant d’un côté ou de l’autre, étant bien souvent obligé d’adopter un parti, nécessairement imparfait : un droit « gris », selon l’expression que j’ai déjà utilisée. Un exemple significatif en est donné par le droit des procédures collectives. Il est pris entre le désir de punir le commerçant malhonnête, mais aussi celui de ne pas aggraver le sort de ses créanciers et de ne pas nuire aux salariés. C’est la quadrature du cercle. Selon les époques, tel ou tel aspect a prévalu. Ce va et vient, ce flux et ce reflux, et leur rapport à la morale ont été dépeints par Corinne Saint Alary-Houin[170]. À l’origine, la faillite cherchait avant tout à flétrir et à éliminer le commerçant indigne (dont primitivement, dans les foires et marchés, le banc était rompu, selon l’étymologie même du mot banqueroute, de l’italien banca rotta). La loi du 4 mars 1889 créa cependant une seconde procédure, la liquidation judiciaire (devenue le règlement judiciaire par le D. du 20 mai 1955). Elle permit de sauver le débiteur malheureux mais pas malhonnête (innocent, c’est-à-dire n’ayant pas commis de fautes intentionnelles), à condition qu’il obtienne de ses créanciers le vote d’un concordat. Or, celui-ci était (il n’existe plus) une convention collective par laquelle les créanciers consentaient des délais de paiement et/ou des remises de dettes : il consacrait donc le droit (immoral) de ne pas payer ses dettes, fustigé par Ripert[171].

Mais vint Roger Houin, qui suggéra de sortir de l’archaïsme consistant à faire dépendre le sort de l’entreprise de la conduite de l’homme. Il fut l’inspirateur de la loi du 13 juillet 1967, distinguant bien l’homme de l’entreprise. Les éventuelles sanctions personnelles étaient réservées au premier s’il était coupable. En revanche, le choix entre la liquidation des biens et le règlement judiciaire de l’entreprise n’était effectué qu’en fonction d’un critère économique. Cette tendance fut renforcée par la loi du 25 janvier 1985, assignant aux procédures collectives une priorité absolue : la sauvegarde de l’entreprise défaillante, afin de maintenir l’activité et l’emploi. La loi entendit protéger à tout prix les salariés, au détriment par conséquent des créanciers. Le droit des entreprises en difficulté devint un « droit fonction », dont l’objet était de redresser les entreprises, soit en les restructurant grâce à des plans de continuation, soit en les transmettant par des plans de cession. L’immoralité du droit des entreprises en difficulté atteignit son paroxysme dans la procédure de redressement judiciaire, se traduisant par le principe de la continuation des contrats en cours, de la priorité des créanciers postérieurs sur les créanciers antérieurs, de l’apurement du passif sans extinction de celui-ci, en sacrifiant les cocontractants comme les créanciers, tout en faussant le jeu de la libre concurrence. Le cochonnet avait été poussé trop loin et, par un effet de boomerang, se retourna contre son objectif affiché de sauvegarder l’emploi : l’absence de paiement des créanciers provoqua des « faillites » en cascade, tandis qu’il n’était pas rare de voir le repreneur revendre à bon compte les actifs qui lui avaient été cédés à bas prix pour maintenir les emplois (et à s’enrichir en répétant ce système), ou le débiteur qui n’avait pas honoré son plan de continuation bénéficier d’un second redressement judiciaire. Le législateur se remit d’autant plus au travail que la « déferlante éthique » commençait à poindre ; la conclusion vint par la loi du 10 juin 1994, dont l’un des desseins annoncés fut de moraliser le redressement judiciaire (juste retour du balancier, sans doute provisoire). Cette volonté se traduisit notamment par les trois objectifs suivants : – rechercher le paiement des créanciers (c’est-à-dire d’obtenir le respect de la parole donnée : pacta sunt servanda) ; – assurer la transparence des opérations[172] (la transparence est une des grandes exigences contemporaines en tous domaines ; cf. infra) ; – et veiller à l’application des engagements souscrits dans le plan[173]. Ces buts furent partiellement atteints, mais sans doute au prix d’un abandon de la priorité donnée en 1985 à la sauvegarde de l’emploi, car il est impossible de tenir ensemble tous les fils contradictoires de cet écheveau complexe.

Le Droit des entreprises en difficulté illustre presque caricaturalement les dérives actuelles du droit s’expliquant en partie, comme nous venons de le voir, par la difficulté de choisir un des pôles d’intérêt et de s’y tenir fermement. La loi du 25 janvier 1985, remplaçant celle du 16 juillet 1967 (qui dix-huit ans auparavant était apparue comme une révolution), longuement préparée et débattue, fut présentée comme fondamentale ; or elle fut réformée profondément par la loi du 10 juin 1994, et de façon moindre par les lois des 16 juillet 1987, 30 décembre 1988 et 29 juillet 1998. Voilà pour l’instabilité. Mais la matière montre aussi l’inflation des textes. Elle comporte 243 articles, auxquels il faut ajouter les 199 articles de son décret d’application du 27 décembre 1985. Elle fut escortée par une seconde loi du même jour relative aux organes des procédures collectives, comprenant 50 articles, sans compter ses deux décrets d’application (du 27 déc. 1985), l’un de 116 articles, l’autre de 37. Soit au total 645 articles, qui peuvent être comparés (en volume) aux 2281 articles du code civil de 1804 : À l’aune de la réglementation des entreprises en difficulté, le code civil devrait comporter cinquante mille articles ! Ce n’est pas tout : La loi du 25 janvier 1985 a donné lieu à des milliers et des milliers d’arrêts, contribuant à la pléthore de décisions jurisprudentielles, élément de l’excès contemporain de droit. Depuis la publication du présent livre, la législation des entreprises en difficulté matière a été complétement refondues par la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 (elle-même modifiée substantiellement, notamment par l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 déc. 2008) ; elle figure aujourd’hui dans le code de commerce (art. L. 610-1 et s.).

 

La démocratie en péril

Et que dire du droit fiscal et du droit social ? Il n’est point une seule loi de finance qui n’apporte quelques retouches, sans compter de nombreuses lois spéciales de plus grande ampleur. Du reste, cette instabilité, devenue la règle dans ces domaines, est dangereuse pour la démocratie. En effet, devant l’enchevêtrement des lois, décrets et arrêtés (sans compter les circulaires qui, bien que n’ayant aucune autorité juridique, ont tendance à être regardées en matière fiscale comme une source du droit), dont la rédaction imprécise et confuse suscite des interprétations divergentes, aucune entreprise ne peut être totalement en règle, malgré la bonne volonté de leurs dirigeants. D’où le pouvoir extraordinaire donné aux agents de l’administration : si, par malheur, l’un d’entre eux veut nuire à une entreprise, pour des raisons idéologiques, politiques, ou d’animosité contre un de ses organes, il trouvera toujours un motif de la faire condamner au civil pour une véritable violation de la loi, et même souvent au pénal, puisque la plupart des lois contemporaines fulminent des peines (il existe plus de cent mille infractions en France ; c’est une estimation, car nul n’est capable de donner un chiffre précis, pas même à la Chancellerie : c’est tout dire). La surabondance est ici périlleuse et, paradoxalement, contraire à un véritable « état de droit ». Rivarol écrivait « la meilleure loi n’est pas la plus juste, mais la plus stable ». La formule est excessive, mais elle contient une part de vérité. Je voudrais instaurer une sorte de moratoire, interdisant toute réforme d’une loi pendant dix ans après sa promulgation ou sa précédente modification. « Il est vrai que, par une bizarrerie qui vient plutôt de la nature que de l’esprit des hommes, il est quelquefois nécessaire de changer certaines lois. Mais le cas est rare, et, lorsqu’il arrive, il n’y faut toucher que d’une main tremblante : on y doit observer tant de solennités et apporter tant de précautions que le peuple en conclue naturellement que les lois sont bien saintes, puisqu’il faut tant de formalités pour les abroger ». Ce propos de Montesquieu[174] attire l’attention sur un autre danger de l’instabilité des textes : Le fait qu’ils n’inspirent plus le respect, contribuant à ce que les citoyens ne les respectent plus, c’est-à-dire en bafouent les dispositions. « Si vous voulez qu’on obéisse aux lois faites qu’on les aime » (Rousseau). Mais pour aimer les lois il importe qu’elles soient dignes de ce sentiment : « Il faut qu’en aimant les lois on sache les juger » (Condorcet[175]). Tout se tient. Le code civil de 1804, œuvre imparfaite sans doute, et de compromis entre le droit coutumier et le droit écrit du sud, fut cependant un monument admirable et aimable, qui fut admiré et aimé pendant un bon siècle, fruit merveilleux et inattendu[176] d’une époque de grâce, entre le sang de la Révolution et les boulets de l’Empire, celle du Consulat, où Napoléon n’était encore que Bonaparte (pour bien peu de temps). Le code civil bénéficia d’une aura telle qu’il figure dans « les lieux de mémoire »[177], honneur insigne et qu’il inspira les législations de nombreux pays[178].

Il est stupéfiant (et consternant) de constater que le phénomène de modifications incessantes des textes ne se cantonne désormais plus aux lois : Il s’est propagé à la Constitution elle-même. Elle a déjà été réformée une quinzaine de fois. La constitution revêtait un caractère presque sacré. Elle tend à devenir un instrument de gouvernement, et un texte banal. Il ne serait pas étonnant que cette dérive encourageât, demain, des groupes de pression à solliciter l’ajout de dispositions répondant à leurs intérêts particuliers.

 

 

Section III. – L’éthique

 

 

§ I. – La nature de l’éthique

 

 

Dans l’analyse des concepts auxquels ce chapitre d’ouverture est consacré, le plat de résistance est constitué par l’éthique (ou la morale puisque je tiens ces mots pour synonymes). Elle se laisse d’autant moins enserrer dans les filets d’une définition qu’elle possède une étonnante diversité de reflets. Il y a morale et morale. Des couples, huit exactement, pas un de moins, plus ou moins originaux, se rencontrent dans les écrits ou se présentent à l’esprit : morale-moralisme ; morale-culture ; morale objective-subjective ; désintéressée-utilitaire ; individuelle ; de conviction-de responsabilité ; universelle-particulière (et de situation) ; éternelle-nouvelle. Quel programme ! Au sein de cette rose des vents de la morale, il me faudra discerner le bon grain de l’ivraie, et rejeter trompe-l’oeil et faux-semblants. Cette analyse de la morale, absolument nécessaire pour la suite des développements, ne sera pas purement conceptuelle : elle donnera souvent l’occasion de rencontrer la réalité de la vie, de ses contraintes et contradictions, en avant-goût de la seconde partie ; elle est donc moins longue qu’elle ne pourrait en donner l’apparence.

 

De la limite du jugement moral

Au préalable, il m’apparaît nécessaire de préciser trois points. D’abord, le fait que le moraliste porte par fonction des jugements de valeur. Mais ceux-ci visent toujours des actes, et jamais des personnes (qu’il doit aider, en conscience, si elles rencontrent des difficultés et se trouvent en situation de détresse, cause peut-être de leurs actes, objectivement blâmables mais subjectivement excusables). Seule la Justice (humaine et divine) peut juger des êtres, sonder les reins et les coeurs, et éventuellement les condamner. Je prie par avance ceux de mes lecteurs qui pourraient être blessés par certains de mes jugements moraux de me pardonner, en se souvenant précisément que je les juge d’autant moins, en tant que personnes, que je ne les connais pas, mais que mon devoir est d’exprimer mon opinion (peut-être erronée), a priori et in abstracto, sur des comportements. En revanche, concrètement, face à un être précis dans la difficulté, et peut-être empêtré dans ce que nous estimons être un comportement immoral, ce qui importe surtout, au-delà des conseils, c’est de l’écouter et de l’aimer : « Quand je parlerai les langues des hommes et des anges, si je n’ai pas la charité, je ne suis plus qu’airain qui sonne ou cymbale qui retentit » (saint Paul, I Corinthiens, 13, 1).

 

Quelques maîtres du soupçon envoyés à la trappe

Ensuite, la liberté constitue une condition sine qua non de l’éthique[179]. Elle seule permet de parler de sujet moral, d’individu si vous préférez, ayant une conscience, et de responsabilité[180]. La liberté est la « capacité de tout homme à devenir lui-même et à atteindre sa plénitude » (J.-L. Bruguès[181] ; mais elle n’est pas un absolu, puisqu’elle cède le pas devant la liberté d’autrui, et qu’elle comporte « une dimension relationnelle essentielle » Jean-Paul II[182]). La liberté est le clou d’or auquel s’attache le manteau du destin. D’où l’impérieuse nécessité de répudier ex abrupto et sans appel les doctrines ou idéologies de quelques « maîtres du soupçon » (selon la formule de Paul Ricœur), le marxisme, le freudisme et le structuralisme, dans la mesure où elles évincent toute liberté, même potentielle. « Tous les actes humains sont déterminés par les rapports de classe et de production (chez Marx), par l’inconscient (chez Freud), par les structures (chez Lévi-Strauss). Il n’y a plus de sujet » (J.-C. Barreau[183]). Le déterminisme, quel qu’en soit le fondement (qui peut résulter simplement d’une espèce de fatalisme), est antinomique avec la liberté. Il s’est répandu assez sensiblement à l’époque contemporaine, plus ou moins insidieusement, ce qui est sans doute une des causes du recul de la morale (lui-même à l’origine de la vogue actuelle pour elle, comme je l’indiquais en commençant). « L’histoire n’enseigne pas le fatalisme. Il y a des heures où la volonté de quelques hommes libres brise le déterminisme et ouvre de nouvelles voies : on a l’histoire qu’on mérite. Quand vous déplorerez le mal présent et que vous craindrez le pire, on vous dira “ce sont les lois de l’histoire, ainsi le veut le cours de l’évolution”. On vous l’expliquera savamment. Redressez-vous, Messieurs, contre cette savante lâcheté. C’est plus qu’une sottise : c’est le péché contre l’esprit » (de Gaulle[184]).

Enfin, ce que je vais exposer suppose un a priori conceptuel, à savoir qu’il existe une véritable nature humaine, ce qui est actuellement contesté par la théorie du genre (gender studies), brisant la notion de personne. Selon elle, la différence entre l’homme et la femme[185] relève d’un genre social dépendant du seul contexte culturel (la différenciation biologique entre les sexes serait alors en quelque sorte anecdotique, et n’aurait aucune incidence anthropologique ou éthique) ; cette œuvre de déconstruction veut abolir l’humanisme occidental et, avec lui, l’universalisme ; elle conduit à ce qu’un auteur appelle une société de la dissociation (« dissociation entre identité et comportement, entre sexualité et procréation, entre union et filiation »[186]).

 

 

A. – Morale et moralisme ?

 

L’abbé et la femme du monde

Longtemps, la morale fit peur, le mot autant que son contenu : sans doute est-ce un des motifs de la faveur actuelle pour l’éthique, qui apparaît plus neutre ; elle n’a pas été salie par le moralisme, qui n’est que la caricature de la morale (comme le juridisme l’est du droit ; ou le dogmatisme au dogme ; tous ces mots en « isme » sont sans doute des variantes du conformisme). Voyez la sottise moraliste qui conduisit un jour une femme du monde à interroger de la façon suivante l’abbé Mugnier (qui fut le chapelain de l’aristocratie et de l’intelligentsia parisienne entre les deux guerres mondiales) : « je me suis regardée ce matin dans un miroir, et je me suis trouvée belle : est-ce un péché ? ». Et l’ecclésiastique de répondre, avec bon sens mais non sans perfidie, « non, Madame, ce n’est pas un péché, mais c’est une erreur ! »[187]. Le moralisme est une véritable peste, tant le moralisme exacerbé de quelques théologiens constipés (« encombrés » de leur sexualité[188]), qui brandissaient à l’envi des interdits, ou celui de certains technocrates qui, animés de bons sentiments, veulent enserrer toute la vie humaine dans un carcan de règles, en réalité immorales, car destructrices de la liberté[189]. Pour Péguy, le moralisme « est un enduit qui rend l’homme imperméable à la grâce »[190]. « Le moralisme a traversé les siècles. Il consiste, entre autres caractéristiques, à identifier l’auteur à sa faute. Il jette sur lui un regard sans pudeur ni bienveillance, et le réduit à son acte » (J.-L. Bruguès[191]), en contradiction totale avec sa dignité d’homme complexe et perfectible ; il est possible de constater qu’un chien est voleur, mais dire cela d’une personne est réducteur (et souvent faux, le sujet ayant dominé ses pulsions mauvaises). De même, le fondamentalisme contemporain est à l’opposé de la morale, qui propose essentiellement une voie, et accessoirement des commandements obligatoires (des prescriptions juridiques) : la véritable fonction de la morale est de permettre d’adopter des décisions justes, à leur donner une sorte de légitimité.

 

Le bonheur et la joie

Or, de cette caricature est née la conviction, chez beaucoup, que le respect de la morale est incompatible avec l’efficacité et avec le bonheur. Sans doute ont pu laisser accroire cela certaines présentations réductrices de la morale chrétienne des manuels, limitée à un code d’obligations (dont il reste des traces même dans le langage, par exemple l’expression « le devoir conjugal »), et à une énumération d’interdits. Ce fut une funeste erreur ; la morale n’est pas un but en soi : le but c’est le bonheur (et la sagesse, dans laquelle l’homme trouve sa perfection ; d’où « toute connaissance est bonne au philosophe, autant qu’elle conduit à la sagesse » Alain) ; il n’est pas de l’ordre du droit (au sens habituel du mot, car le respect du droit naturel contribue à parvenir à cet objectif ; ou, à l’envers, son irrespect ferme la voie du bonheur). L’éthique de la béatitude ou du bonheur, épousant la dynamique du désir qui caractérise l’homme, est incontestablement la première en morale. La conception la plus ancienne et la plus judicieuse de la morale était en ce sens, celle d’Aristote, des Pères de l’Église[192], notamment de saint Augustin (pour lequel « nul n’est sage à moins d’être heureux »[193]), et de saint Thomas d’Aquin (reprise partiellement par Spinoza). L’éthique du bonheur est une sagesse (qui se déguste, à en croire l’étymologie, car sagesse vient de sapere, dont un des sens est savourer ; n’est-ce pas merveilleux ?). Saint Augustin raffinait l’analyse. Pour lui, il y a en tout être une aspiration au bonheur, liée à une inclination vers la vérité, et ces deux voeux sont associés à une quête d’unité. Or personne ne recherche ce qu’il ignore, de sorte que l’homme connaît déjà cette triade (bonheur, vérité, unité), non par son intelligence (cogitatione), ni par sa volonté (intentione), mais par sa nature même[194].

Aujourd’hui, l’éthique a été libérée : le bonheur a retrouvé dans la morale ses lettres de noblesse qu’il n’aurait jamais dû perdre[195] (mais qu’il avait perdu, l’éthique du code, des interdits, associée à la casuistique, s’étant imposée à partir du nominalisme[196], au XVIe siècle, dans les morales chrétiennes[197], puis ultérieurement dans les morales séculières, notamment avec Kant). Et un bonheur dès cette vie, dans la cité terrestre (en attendant celui de la cité céleste pour ceux qui croient en la vie éternelle). Il en est un avant goût, une sorte d’avance d’hoirie de la récompense à venir, sa préfiguration (ou praelibatio disaient les auteurs anciens), qui encourage et fortifie l’homme dans son action. La morale rend plus heureux que la richesse, et de loin ! Resterait à définir ce qu’est le bonheur in negotiis secularibus, dans ce bas monde, car le mot est sans doute quelque peu galvaudé aujourd’hui (étant assimilé à la possession de biens matériels les plus nombreux possibles, et à la satisfaction la plus fréquente des instincts naturels).

Je ne puis donner ici une dissertation sur la béatitude. Je me contenterai simplement de trois indications. Ce n’est pas le plaisir (l’hedoné de l’hédoniste, sans doute satisfaisant, restant cependant dans l’ordre du sensible). Son signe le plus évident consiste dans la joie[198], profonde, intérieure, unifiante, libératrice ; l’état de joie plutôt, qui illumine l’être, comme cela est particulièrement visible chez les enfants, chez quelques moines comme chez certains fiancés et jeunes époux ; animant l’être en son tréfonds, la joie est d’essence intimiste : plus elle grandit et se fortifie moins elle se traduit par des transports visibles (voici pourquoi elle est plus voilée dans les vieux couples aimants). « La nature nous avertit par un signe précis que notre destination est atteinte. Ce signe est la joie. [...] La joie annonce toujours que la vie a réussi, qu’elle a gagné le terrain, qu’elle a remporté une victoire : toute grande joie a un accent triomphal » (Bergson[199]). La joie, indice et source de paix, est le gage d’une victoire sur le temps et sur le temporel, au profit de l’éternel et du spirituel. Être dans la joie, un réceptacle et un diffuseur de joie : voilà la plus plaisante des vocations ! Toute la vie devenant chant spontané, louange permanente, jubilation rayonnante ! « Le cœur parfait rencontre la joie où l’imparfait rencontre la peine » (saint Jean de la Croix). « Sit laus plena, sit sonora / Sit jucunda, sit decora / Mentis jubilatio » (saint Thomas d’Aquin, Lauda Sion ; Que la louange soit pleine, qu’elle soit sonore / Qu’elle soit joyeuse, qu’elle soit parfaite / La jubilation de l’esprit). Enfin, fondamentalement, le bonheur est le complet et constant accomplissement de tout ce que l’homme porte en lui de possibilités : est heureux celui qui réalise au mieux sa nature d’homme, en développant toutes les qualités qui lui sont propres.

 

La morale, élan vital

Au demeurant, la morale est rebelle à toute formulation ; loin d’être un code, elle est vie, où elle n’est pas : elle se vit, s’éprouve. Loin d’être une barrière, la conscience morale est un élan. Les devoirs ne sont ni à négliger, ni à mépriser. Toutefois, d’une part ils doivent être perçus comme des amis, des complices, et non comme des intrus ; d’autre part, leur logique n’est pas intéressante : seule compte la dilection du prochain. La question de ce que nous devons faire est « piégée ». Il s’agit en réalité de savoir ce à quoi nous aspirons : si c’est le bonheur, encore faudra-t-il adopter les voies et moyens qui permettent d’en ouvrir l’accès. Le devoir s’efface alors au profit du vouloir. La parabole de l’enfant prodigue (Luc XV, 11-32) résume assez bien, me semble-t-il, les deux visions de la morale. Le fils aîné, furieux de constater qu’une fête est organisée pour le retour de son frère prodigue, raisonne en termes d’une morale d’obligation : il a toujours accompli parfaitement ses devoirs. Alors que son père est tout amour et pardon. Le sens véritable de la légendaire formule de saint Augustin « Dilige et fac quod vis » (Aime et fais ce que veux[200]) est que la voie du bonheur est l’amour (d’autrui) ; malgré l’apparence cette formule est donc fort différente de celle que Rabelais plaça au fronton de sa fantaisiste abbaye de Thélème (« Fais ce que tu voudras »). Au fond, saint Augustin donne à entendre que la morale vient en suppléance de l’amour, car celui-ci, d’instinct, conduit au comportement idéal (l’amour maternel en donnant la démonstration la plus visible, conduisant du reste à une juste sévérité envers l’enfant pour l’élever). Cet amour d’autrui commence par son écoute, au point de considérer, en suivant Ricœur, « Sois-même comme un autre ». La morale n’est pas négative, ennuyeux conformisme, mais positive, force jaillissante, appel vers le haut. De toute façon, « c’est la tension vers un mieux qui est exigée moralement, beaucoup plus que la réalisation extérieure immédiate d’un précepte » (A. You[201]). « Celui qui ne cherche pas la perfection reste dans la médiocrité » (Cézanne). « La vraie morale dirige l’homme vers ce qu’il porte de plus grand » (de Gaulle[202]). Et quant à l’efficacité, loin d’être en contradiction avec la morale, elle est au contraire proposée comme une ardente obligation, dans la vue de servir au mieux le bien commun (V. infra). Ainsi, derrière le moralisme, empreint de morosité (morositas), il convient de retrouver la moralitas, la morale authentique qui en régénère le sens[203]. Elle est marquée du triple sceau de l’espérance, de l’optimisme et du dynamisme. L’optimisme se cultive en sachant s’émerveiller de tout et surtout de rien[204], en s’enthousiasmant de la création et de ses manifestations, des humains et de leurs réalisations. L’optimisme est bon pour chacun d’entre nous ; il fait du bien à l’esprit comme au corps ; il protège la santé ; il contribue à de bonnes relations avec les autres[205]. L’espérance prend les choses non telles qu’elles sont mais telle qu’elles vont, dans ce dynamisme où le déjà-là appelle le pas-encore ; elle est élan vers l’avenir[206] ; loin de conduire à la nonchalance, elle incite à l’action[207] ; de plus, alors que le désespor est individualiste, l’espérance est communion. Pour un chrétien, sa foi est un puissant ferment d’espérance[208]. « L’humanité n’est pas seule face aux défis du monde. Dieu est présent. C’est là un message d’espérance, une espérance génératrice d’énergie, qui stimule l’intelligence et donne à la volonté tout son dynamisme » (Benoît XVI[209]).

Ainsi purifiée, n’est-il pas vrai que ravissante et délectable est la morale ! Fruit de la personnalité, création en partie originale, elle s’apparente à une « œuvre » artistique (V. infra), dont elle présente le cachet et la beauté. La morale est une esthétique[210]. Maupassant prétendait que « la morale représente la poésie de la loi »[211]. Elle l’est aussi des affaires. Dès lors, elle ne devrait plus effaroucher. Car, même si les choses évoluent actuellement, il y a une pudeur mal placée dans les entreprises à son propos. Elle est rarement un sujet de discussion ; elle ne mobilise pas assez les énergies. « Une société vivante a besoin d’un débat éthique » (O. Abel[212]), vif et permanent.

 

La morale, objectif personnel

Toutefois, la morale ne se décrète pas : elle est le fruit d’un dialogue intime, d’une éducation de la conscience, d’une tension vers un idéal. L’entreprise doit elle-même, en tant que personne juridique (c’est-à-dire fictive), se fixer un objectif éthique, et ses dirigeants s’efforcer de vivre les valeurs qu’ils proclament de bouche. Nous avons plus besoins d’actes concrets que de déclarations d’intentions ; de phares, de modèles, que de théoriciens en chambre et de faiseurs de discours : « L’homme d’aujourd’hui ne veut pas de maîtres, mais des témoins et, s’il accepte des maîtres, c’est parce qu’ils sont des témoins » (Paul VI[213]). Les jeunes ont plus jamais besoin « d’authentiques témoins et non pas de simples dispensateurs de règles et d’informations ; des témoins qui sachent voir plus loin que les autres, parce que leur vie embrasse des espaces plus vastes. Le témoin est celui qui vit en premier le chemin qu’il propose » (Benoît XVI[214]). « Quelle que soit la part de vérité dont un homme dispose, il ne saurait l’imposer à autrui sans premièrement la faire aimer, et il ne la fera aimer que par les œuvres » (Bernanos). D’un autre côté la morale oblige chacun d’entre nous, et celle que nous professons est d’abord pour notre usage personnel. C’est ce que signifiait Alain, d’une manière peut-être caricaturale, en disant que « la morale n’est jamais pour le voisin » ; en ce sens, la vraie question morale est « que dois-je faire ? » et non pas « que doivent faire les autres ? »[215] (de même, sainteté bien ordonnée commence par soi-même). Le moralisme relève de ce discours hypocrite à l’usage d’autrui ; le Christ a fustigé ceux qui « lient de pesants fardeaux et les imposent aux épaules des gens, [alors qu’] eux-mêmes se refusent à les remuer du doigt » (Matthieu, 23, 4). Aussi devons-nous, individus comme entreprises, adopter un comportement moral dans l’absolu, sans attendre d’autrui semblable attitude. « Chacun d’entre nous doit commencer par lui-même car, si nous devions attendre que l’autre commence, l’attente n’en finirait pas » (V. Havel[216]). Le mot fameux du commandant français le 11 mai 1745, à la bataille de Fontenoy, « Messieurs les anglais, tirez les premiers ! », est une exquise règle de courtoisie, poussée au paroxysme, mais point de la morale.

Telle est encore la raison pour laquelle la mode actuelle de la repentance des fautes d’autrui, de nos ancêtres[217], me paraît très contestable dans son principe, chacun ne pouvant s’accuser que de ses propres méfaits[218], la faute véritable étant toujours personnelle[219] ; sans compter qu’elle est fâcheuse dans ses conséquences pour la collectivité « repentante », qui a incontestablement besoin de pardon[220] et d’oubli[221], à quoi répond juridiquement l’existence des prescriptions et de l’amnistie. Au surplus, une société saine regarde vers l’avenir, et ne passe pas son temps à revenir sur le passé lorsqu’il a été douloureux et la cause de divisions[222]. D’où aussi mon oppostion aux lois mémorielles. Les philosophes nous enseignent que « la conduite de terminaison est une conduite vitale » : une société bien portante se reconnaît « à son pouvoir de “tourner la page”, d’en finir avec la douleur, avec le repentir, avec le deuil, avec les regrets interminables » (Jankélévitch[223]). Ces raisons guidèrent le général de Gaulle lorsque, en 1945, il s’efforça de regrouper toutes les bonnes volontés pour reconstruire le pays ; combien sont présomptueux ceux qui, plus d’un demi siècle plus tard, « jouent à la résistance en prétendant faire du gaullisme contre de Gaulle » (C. Lambroschini[224]) ! Aucun de nous ne sait réellement comment il se serait comporté lors de cette époque difficile (n’oublions pas que la majorité des députés qui votèrent illégalement les pleins pouvoirs au maréchal Pétain étaient des élus de gauche, aux idées généreuses et qui, quatre ans auparavant, avaient formé le Front populaire). L’apparente humilité de la repentance cache une rare suffisance et un orgueil déplacé, en laissant entendre que, pour notre part, nous n’aurions jamais agi de la façon de ceux sur lesquels nous jetons l’opprobre. Enfin, elle fausse souvent l’histoire (en oubliant les conditions réelles de la vie de l’époque), et parce qu’elle procède de ce que le grand historien Marc Bloch appelait « ce satanique ennemi de la vérité historique : la manie du jugement ». Que dirait-il aujourd’hui, où tout un chacun juge tout le monde, contemporains et maintenant ancêtres (mais en oubliant souvent celui que nous avons à juger en premier, c’est-à-dire soi-même), et où les médias de masse cultivent une culture de la suspicion ? Au cours d’une émission télévisée sur « le repentir dans l’histoire », le philosophe Alain Finkielkraut déclara que ces repentances « ne sauraient avoir pour conséquence de renforcer l’arrogance du présent par rapport au passé »[225]. Au demeurant, l’histoire « est un moyen d’organiser le passé pour l’empêcher de troppeser sur les épaules des hommes » (Lucien Febvre[226]), et ne devrait pas être un moyen de l’accabler.

 

B. – Morale et culture ?

 

L’éthique nous élève au-dessus de nous-mêmes et hors de nous-mêmes, nous faisant communier avec d’autres êtres, au-delà de l’horizon médiocre de nos vies, hors de ses brumes habituelles, dans le monde du bien et de la vérité, qui sont plus grands que nos esprits. Aussi, si elle se distingue de la culture, elle s’insère dans celle-ci[227] (ou, plutôt, dans la civilisation). Il n’est pas de réalité humaine qui ne soit déjà culture (y compris la religion). L’une et l’autre se fondent dans le passé et la tradition, tout en « donnant sens » au présent et contribuant à déterminer l’avenir. Mais la morale transcende la culture, dans son aspiration tant à l’universel qu’à la pérennité (à l’éternité), comme dans son refus du relativisme « et les sables mouvants d’un scepticisme général »[228] – un des grands fléaux actuels de l’Occident[229] avec l’individualisme[230] (l’un et l’autre semblent se développer concomitamment avec la « mondialisation » ; dans l’Église, le relativisme se traduit par un redoutable libéralisme théologique et le refus de toute transcendance[231]) –. Tocqueville avait prédit la montée du relativisme, qui atteint son paroxysme actuellement, selon lequel toutes les idées et valeurs sont équivalentes, toutes les opinions ont une égale dignité, et qui confond les données culturelles avec la vérité, notamment morale. C’est lui qui sert de soubassement au terrorisme du « politiquement correct », se répandant comme traînée de poudre en Occident, et créant une sorte « d’ordre moral », à cent coudées de la vraie morale ; il est plus redoutable que ne l’a jamais été le pire moralisme que j’ai critiqué précédemment, et est escorté d’une intolérance redoutable. Pire, la démocratie est biaisée par une démocratie de pacotille, fondée sur le règne de l’opinion, elle-même soumise au magistère insidieux des sondages, des médias et des divers groupes de pression. Et il faudrait encore dénoncer le matérialisme ambiant de nos sociétés, dans lesquelles la consommation semble devenue le principal objectif des individus, ou de beaucoup d’entre eux, consommer toujours plus et d’objets plus onéreux, du dernier cri, conduisant à une course sans fin vers davantage d’argent, permettant cette consommation.

 

La crise morale

La crise morale, que traverse l’Occident, ne résulte pas tellement d’un accroissement soudain de la turpitude (qui est de tous les temps), que d’une perversion du jugement, d’autant plus redoutable qu’elle est inconsciente, résultant des idées et slogans répandus par les gens en vue et les mass médias. Heidegger regrettait que ses contemporains tendaient à se réfugier dans la commodité impersonnelle du « on » (devant la pensée de la mort) ; de nos jours, sa remarque est applicable au jugement moral (par exemple, « on doit être de son temps »). La recherche d’un consensus est a priori sympathique, mais elle risque de devenir l’instrument « d’hégémonie de n’importe quelle idéologie » (J.-M. Trigeaud[232]), lorsqu’elle est porte sur des valeurs : elle est une forme du totalitarisme, d’un totalitarisme mou. L’instinct grégaire est antinomique, tant avec une pensée originale qu’avec un authentique jugement moral. « Que l’on considère quelque vertu que l’on voudra, justice, générosité, courage, qu’il s’agisse de sagesse ou de pitié, partout l’homme n’est jamais vertueux que pour autant qu’il se révolte contre la puissance aveugle des faits, contre la tyrannie du réel, qu’il se soumet à des lois qui ne sont pas celles des fluctuations historiques » (Nietzsche[233]). Bernanos haïssait l’homme réaliste, qui s’incline devant « sa Majesté le fait accompli »[234]. L’âme est aujourd’hui « désarmée »[235]. Mais il est réconfortant de constater que nombreux sont ceux qui cherchent à se « réarmer » (de façon non belliqueuse, mais intérieurement) ; ce mouvement explique le grand succès de librairie, qui a surpris les éditeurs et les commentateurs, tant du Catéchisme de l’Église catholique[236] que, quelques années plus tard, du Petit traité des grandes vertus, de M. André Comte-Sponville[237]. Les citoyens, désemparés dans un monde apparemment en perte de sens, sont en quête de repères ; ils cherchent dans le ciel le Grand Chariot (la Grande Ourse) pour fixer le cap et se diriger. « Il faut avoir un point fixe pour en juger. Le port juge ceux qui sont dans un vaisseau ; mais où prendrons-nous un port dans la morale » (Pascal, Pensées, n° 383 [Brunschvicg]). Ils comptent trouver le port et des repères dans de telles œuvres. Mais sont-ils outillés (intellectuellement) pour les comprendre ? En tout cas, la morale a un bel avenir devant elle[238], ce qui aurait bien surpris Sartre et compagnie !

 

 

C. – Morale objective ou morale subjective ?

 

La civilisation du libre service

La civilisation contemporaine baigne dans le subjectivisme (et son frère le relativisme, dénoncé ci-dessus dans le B). Une source de la crise actuelle « du sens » relève d’un renversement de perspectives, substituant le point de vue subjectif de la sincérité[239], au point de vue objectif de la vérité (à laquelle nous sommes tous soumis, princes comme citoyens, mais qui assurément « se compose de certitudes obscures plus que de raisonnements », comme le notait Rivarol, ce qui ne facilite pas la tâche). L’éthique personnelle (subjective) remplace l’éthique objective. Ce bouleversement est parfois présenté comme une conséquence de la « mort de Dieu ». Sartre affirmait qu’abandonner toute notion de divinité revenait à renoncer à une morale objective, s’imposant à nous avec une autorité supérieure à celle de notre choix personnel. Si Dieu n’existe pas, il n’existerait plus de valeurs légitimant notre conduite. Cette vue est excessive car, en dehors même de toute référence à Dieu, la nature de l’homme implique certaines exigences morales universelles, dont chacun sent bien l’existence. La morale est objective, ce qui l’apparente à la raison. Elle n’est point la compassion, ni le sentimentalisme, ni la simple opinion ou impression (formulée de la façon suivante : « moi je pense que », à propos de graves questions, sans y avoir réfléchi ni délibéré). Notre civilisation est devenue de libre service, y compris à propos des valeurs : chacun prend celles qui lui conviennent, comme il a pris l’habitude de saisir tel ou tel objet dans des rayons des grandes surfaces (et de ne pas respecter les lois et les règlements impératifs qui le gêne). Cette crise de la morale, cette perte de repères, s’accompagne d’une crise du droit, devenant lui aussi de plus en plus subjectif (V. supra).

« Quand nos compatriotes invoquent les droits de la conscience [...] ils songent au droit de parler, d’écrire et d’agir selon leur avis ou leur humeur [...]. Ils ne songent pas à suivre la loi morale. Ils revendiquent le droit d’agir [selon leur] volonté » (Newman[240]). Comment se fait-il, qu’en morale, les opinions de quiconque, y compris du moindre freluquet dont l’esprit n’est pas encore formé, ait le même poids que l’avis circonstancié et médité d’un être rassis, voire d’un sage, alors que, dans les autres matières, notamment scientifiques, il n’en va pas de même ? Qui m’expliquera cet étrange mystère ? Certes, l’autonomie de la personne suppose l’indépendance par rapport aux déterminismes de la culture, mais notre dignité d’homme implique notre capacité à assumer l’héritage de notre culture. Le refus de l’héritage culturel par des jeunes, comme leur volonté de se « bricoler » eux-mêmes leurs propres valeurs[241], est une marque de notre temps. De la même façon, chacun se croit autorisé à accuser et à condamner (verbalement) des citoyens avant toute juridiction, de juger avant de comprendre et de s’informer (en se contentant sur ce point de la source, très rudimentaire et orientée, constituée par le journal télévisé), bafouant la présomption d’innocence et, à travers elle, la dignité de l’homme ; les rumeurs, soupçons, dénonciations, condamnations, se propagent avec célérité. Chaque citoyen, tout en croyant pouvoir marcher à la seule lumière de sa lampe personnelle (et, au fond, ayant « bonne conscience » plus que droite conscience), s’érige en juge d’autrui (vous m’objecterez que je sombre présentement dans ce travers : ce n’est pas tout à fait le cas, puisque je dénonce ici une tendance générale, et point un individu dénommé). « Chacun tient la présomption d’innocence pour son droit à soi et la présomption de culpabilité pour le droit des autres » (J.-D. Bredin[242]).

Selon les tenants de la morale subjective l’appréciation morale se fonde sur l’intention personnelle, indépendamment de toute norme. Mais comment le sujet se déterminera-t-il ? Essentiellement en considération des conséquences entrevues de l’acte qu’il envisage de poser (d’où l’affreux nom de conséquentialisme donné à ce système) ; ou par une évaluation du plus ou moins grand avantage qui découle d’un acte (c’est la variante proportionnalisme). Selon cette vue, si l’argent volé à une banque est donné aux nécessiteux, l’acte est moralement louable (la fin justifie alors les moyens, le bien sacrifié étant moins important que celui du comportement adopté). Cette morale est dite téléologique (pas théologique !), car c’est le but poursuivi (en grec le télos), qui donne leur moralité aux actes (de sorte qu’elle n’est qu’une variante de l’utilitarisme, et qu’elle donne un grand rôle aux « experts » auxquels recourt l’agent pour connaître les conséquences éventuelles de tel acte). Cette conception est erronée ; la vraie morale est objective : loin d’être téléologique elle est déontologique, c’est-à-dire qu’elle se fonde sur l’obligation d’une norme universelle (du mot grec déon, ce qui oblige). Cependant, dans l’action l’agent se trouve parfois en porte à faux avec sa conscience (V. infra, à propos de l’éthique de responsabilité de Max Weber).

 

La sage raison

Revenons à la vraie morale (objective ou déontologique). Benjamin Constant avait cru pouvoir relever une opposition entre l’Allemagne et la France à son propos : « Les Allemands prennent le sentiment comme base de la morale, alors que pour les Français, c’est la raison ». J’ignore si cette vue est (ou était) exacte, bien qu’elle ait reçu une sorte d’aval de Fernand Braudel : il prétendait que la France avait connu tant d’invasions et de brassages, de populations comme de cultures, que sa spécificité serait de penser ce que toutes les communautés qui l’habitent ont en commun : l’homme et la raison[243]. Voilà pourquoi elle serait le pays des Droits de l’homme et celui de la rationalité (ou d’une certaine rationalité). Malraux exprimait une idée comparable en disant que la France a une vocation « universaliste », qu’elle « n’a jamais été plus grande que lorsqu’elle parlait pour tous les hommes »[244]. Quoi qu’il en soit de ces spéculations intellectuelles et historiques, celles de Constant présentent l’intérêt de rappeler le rôle de la raison en morale[245], appuyée par des « raisonnements », une argumentation, tout en se fondant sur des valeurs, des représentations idéales de la vie (mais, en ce sens, elle se distingue du rationalisme absolu, qui rejette celles-ci ; contrairement à ce que laisse entendre Descartes, ni la raison ni la volonté ne sont souveraines pour découvrir la vérité).

« La nature a pourvu les animaux d’armes, de vêtements et d’outils, tandis qu’à la place de tout cela l’homme a reçu de la nature la raison » (saint Thomas d’Aquin[246]), dont il lui faut se servir. Le jugement moral requiert une délibération qui, au dire d’Aristote, est partie intégrante du choix volontaire. L’éthique propose un système de valeurs fondamentales, impératives et hiérarchisées, qui sont autant de « points d’ancrage nécessaires à l’humanisation de l’homme dans l’univers »[247], sans lesquelles il s’abaisserait vers l’infra-humain. La visée de la morale est universelle, tous azimuts, envers tous les partenaires de l’entreprise, dont les cocontractants. Mais son application est forcément personnelle. Elle implique une humilité du sujet, au sens étymologique de humilis, c’est-à-dire qui reconnaît l’importance du terreau de la nature humaine (l’humus). La morale étant fondée au premier chef sur la réalité objective, la création et la nature de l’homme, elle est commune à tous : chacun doit et peut discerner les exigences éthiques inscrites dans la réalité objective[248].

 

Le monde réel

La poursuite d’un idéal, auréolé de valeurs, ne maintient pas le sujet dans quelque empyrée éthéré. Loin de le détourner du réel, elle est un aiguillon à l’action concrète. En effet, elle oblige à affronter le monde tel qu’il est, avec ses pesanteurs et sa complexité, les autres hommes, avec leurs qualités et leurs défauts, pour tenter d’approcher l’objectif poursuivi. L’éthique « se donne comme tâche de soutenir la vie en gouvernant l’action »[249]. Elle implique donc une connaissance fine de la réalité. Le moraliste n’est pas je ne sais quel utopiste imaginant quelque cité idéale, ni se cantonnant à chantonner un discours cohérent mais sans prise sur le monde (ce qui serait un comportement proche du nominalisme). S’il propose des normes d’action, encore doivent-elles être applicables : je tenterai de ne pas oublier cette consigne dans la suite de mes propos ! « L’homme n’est ni ange ni bête, et le malheur veut que qui veut faire l’ange fait la bête » (Pascal[250]). Celui qui prétend guider autrui (le moraliste, comme d’ailleurs le juriste), ou entend agir, fait la bête s’il ne tient pas compte des contingences terrestres et humaines. Et chaque homme à sa place, qu’elle qu’elle soit, humble ou élevée, est en prise avec les nécessités de la vie, et les circonstances auxquelles il s’adapte, comme le marin qui navigue selon les vents et les courants. L’homme d’affaires prend en compte les données de son domaine, dans lequel il se doit d’être compétent (moralement et juridiquement. – V. infra l’efficacité).

Seulement cette exigence de conformité au réel n’est qu’un moyen ou une étape de la réflexion, et non le principe prioritaire dans l’action. Ainsi, la connaissance des exigences du marché ne peut pas être placée comme objectif principal, en admettant même qu’il soit une réalité (ce dont je ne suis pas convaincu, car il n’est jamais parfait et les ultra libéraux, du style d’Hayek, raisonnent en se fondant sur une conception idyllique du marché) ; et parler de concurrence à propos d’économies non comparables est aussi étrange que d’additionner des carottes et des tomates, ou des ordinateurs et des réfrigérateurs : la liberté du marché se traduit alors par la disparition totale ou presque totale de pans entiers de l’activité de certains pays ; en France, la construction navale, la fabrication de certains appareils ménagers, des téléviseurs, des chaussures, le textile. De plus le marché est totalement irrationnel, comme les crises financières l’ont montré à suffisance, et comme les crises boursières à répétition en donnent une illustration régulière. Les intérêts ou les besoins du commerce international ne méritent pas davantage d’être érigés au pinacle, comme le font les auteurs les invoquant pour justifier l’absence de règles. La norme éthique doit prévaloir sur le fait. Tout en se référant à la réalité, le sujet doit ne rechercher et n’adopter qu’une solution rendant « justice à l’humain » (A. Rich[251]), c’est-à-dire ne négligeant aucune valeur fondamentale. Peut-être était-il d’autant plus nécessaire de rappeler cette référence à la réalité, sans révérence, que nous baignons dans une civilisation de surabondance des images (qui souvent s’évanouissent sur le champ, comme tant de rêves qui n’imprègnent pas notre mémoire), de l’information et de la « virtualité ». Le téléspectateur se prend pour un sportif parce qu’il assiste à des rencontres, généreux parce qu’il regarde des reportages sur des actions humanitaires, vaillant parce qu’il visionne des actes de guerre, etc. « L’image tient souvent lieu de réalité ici, et nous plonge dans l’illusion » ; dans ces conditions, le risque est que la conscience perde « sa raison d’être, puisqu’elle n’a plus d’actes à juger, ni de décisions à conseiller » (J.-L. Bruguès[252]).

 

 

D. – Morale individuelle ou morale collective ?

 

Une collectivité, telle une société commerciale ou plusieurs sociétés cocontractantes (en réalité leurs organes), peut partager les mêmes valeurs éthiques, communier dans un idéal unique (V. infra morale universelle ou morale particulière ?). Néanmoins, la morale est individuelle puisque, à l’heure de la décision, c’est un homme de chair qui choisira en son âme et conscience, pour lui-même ou au nom de la société qu’il représente. « Je dois juger par moi-même ; et alors tout est dit. La morale est une solitude » (Alain[253]). Acteur, l’homme d’affaire est aussi un témoin puisqu’il porte des jugements, en privilégiant certaines valeurs. Selon une erreur assez répandue, c’est le sujet, ou la pratique de la majorité des sujets, qui fonderaient les valeurs éthiques : la vérité est que l’homme peut seulement accueillir et reconnaître les valeurs qui le dépassent et lui sont extérieures. La morale n’est pas quelque vague notion sociologique. Michel Villey fustigeait la morale des Camus et Sartre, qu’il qualifiait d’abominable, parce que subjective et sentimentale[254]. Ayant un soubassement de valeurs fondamentales, elle ne peut pas non plus découler de la discussion et de l’argumentation, contrairement à la thèse de Jürgen Habermas[255] pour lequel (en simplifiant) la morale se constituerait par l’échange d’informations et s’accomplirait par la « discussion pratique », le dialogue, validant des normes extérieures (si, à propos des normes juridiques, devant selon lui être élaborées de la même manière, il soumet leur validité à une universalité, celle-ci est un leurre, puisqu’il entend seulement par là qu’elles doivent recueillir un consensus par « une procédure discursive »[256]). En revanche, le dialogue confiant avec quelqu’un de plus sage que soi, un maître authentique (spirituel) peut permettre au disciple de reconnaître les valeurs et l’aider à en découvrir les applications concrètes dans sa vie[257]. Le maître n’est pas tant quelqu’un qui sait que quelqu’un qui est, et qui allume l’étincelle.

 

La morale signe de contradiction

La morale consiste à se savoir esprit et, par conséquent, à juger l’existence, les faits et les circonstances, à ne point s’y soumettre. « Signe de contradiction », elle est le contraire du conformisme (« tout le monde fait comme cela ») et du fatalisme (« on n’y peux rien »[258]). « Peut-on concevoir une éthique qui ne soit pas paradoxale, et dont la seule vocation serait de justifier les idées reçues et les préjugés et la routine de l’éthique “doxale” » (Jankélevich [259]). C’est sans doute en cela que, selon la pensée si fameuse et si étrange de Pascal, « la vraie morale se moque de la morale » (sous entendu : de la morale établie, pétrifiée ou « close », pour reprendre un mot célèbre de Bergson[260]).

 

Le jugement personnel

La vraie morale est invention, voire révolte (comme le non possumus du général de Gaulle le 18 juin 1940). Par nature, elle est défi au monde et à ses grisants appas. Loin d’être éthérée, elle a une fonction créatrice. Elle n’est pas figée ou écrite, mais jaillissante et vivante. « L’esprit universel n’est qu’à la fin ce qu’il est en réalité », écrivait Hegel ; ce qui donne à entendre que même les propositions universelles sont soumises au processus d’une progressive découverte. Aussi, dans la mesure où la morale ne se réduit pas à quelque code de conduite civile, puérile et honnête, comme celui qu’avait rédigé Erasme, son application n’est pas purement mécanique ou juridique : elle résulte d’un discernement personnel de chaque individu dans sa singularité, en présence d’une situation donnée ; il est l’œuvre de la conscience[261], où l’homme lit, écoute et voit la vérité sur le bien et le mal (de sorte qu’Ovide la définissait comme un deus in nobis, un dieu en nous). « Tout homme a une conscience et se trouve observé, menacé, de manière générale tenu au respect par une juge intérieur et cette puissance qui veille en lui sur les lois n’est pas quelque chose de forgé par lui-même, mais elle est inhérente à son être » (Kant[262]). La solution ne tombe jamais du ciel toute armée. En ce sens, l’homme est une dialectique. Il lui incombe de trancher la difficulté, de faire concorder la morale et la vie, dans sa mise en scène toujours renouvelée et imprévue, de passer des valeurs impératives objectives à des principes d’application concrets (comme la bonne foi), afin d’aboutir à la meilleure décision ; dans le plein exercice de sa responsabilité personnelle, il faut déterminer ce qu’il convient de faire et avoir le courage de l’accomplir. Chacun, face à la réalité, doit d’une certaine manière réinventer la morale, se donner « une morale par provision », selon l’expression de Descartes, c’est-à-dire une morale provisoire, toute modeste, orientant nos actions concrètes[263], sans pour autant jeter par dessus bord aucun principe fondateur. Aristote remarquait que le médecin ne soigne pas l’homme, mais il s’occupe de Callas qui se trouve être un homme[264] ; de même, l’homme d’affaires ne traite pas de la morale en soi, mais à propos de l’entreprise singulière qu’il dirige, composée de salariés, ayant contractée avec tels fournisseurs et tels clients nommés.

Il y a, dans le coeur de l’homme, comme une résonance morale, dont l’écho, proche ou lointain selon l’acuité de sa conscience, hulule sans désemparer et follement contre l’évidence de sa faiblesse et de sa finitude. « L’homme passe infiniment l’homme » (Pascal). L’homme est finitude mais la morale est infinie. Il ne doit pas tant se réaliser (tout en recherchant le bonheur) que réaliser les valeurs qui le constituent, nécessitant qu’il se transforme incessamment. La crainte du refoulement sexuel, du berceau au cercueil, règne depuis le docteur Freud ; mais le silence domine sur un refoulement autrement plus grave, celui de la conscience morale.

 

La prudence du serpent et la simplicité de la colombe

Dans la tâche du discernement personnel, la science du bien est insuffisante : il faut aussi posséder celle du mal, pour le fuir ou le combattre, connaître les pratiques malhonnêtes pour s’en défier. Dans cette perspective, il importe de cultiver et la prudence du serpent et la simplicité de la colombe (cf. Matthieu X, 16). Cependant, l’homme digne n’est pas timoré, paralysé par la peur du mal ou du péché. Sans doute, comme tous les êtres sur cette terre, et depuis toujours, s’écrie-t-il incessamment « mon coeur est sans repos », comme saint Augustin dans les Confessions (inquietum cor nostrum). Mais en même temps il ne se méprise pas, mieux : il s’estime, ce qui est une condition de l’amour des autres et de l’action[265]. Au surplus, la vertu n’est point impuissance à commettre le mal ; sinon elle n’existe pas (comp. : « Les vieillards aiment à donner de bons préceptes, pour se consoler de n’être plus en état de donner de mauvais exemples » La Rochefoucauld). Si la moralité est ainsi une construction individuelle, elle exprime totalement la personnalité de l’être, elle « colle » à lui de façon indissociable, le caractérise. Par cet aspect de création, elle présente cette « indéfinissable parenté que l’on rencontre parfois entre l’œuvre et l’artiste » (Bergson).

Toutefois, avec l’intention la plus droite, et en ayant écouté au plus près la « voix » de sa conscience, qu’il a préalablement formé le mieux possible, le sujet peut se tromper et prendre une décision qui a des conséquences néfastes : la morale n’est pas une science, son application reste frappée d’aléa et comporte toujours des risques. C’est le revers de notre liberté, et de l’absence de déterminisme. Elle implique donc le courage (permettant d’accepter sciemment les périls), et l’humilité (prenant acte de l’erreur, tâchant d’en tirer des leçons, et le cas échéant s’efforçant d’en réparer les conséquences fâcheuses pour les tiers).

 

Des héros et des saints

Il résulte de tout ce qui précède qu’il ne saurait y avoir d’experts ou de spécialistes dans le domaine moral, comme il y a des spécialistes en informatique, ou des spécialistes du droit de la distribution. Les moralistes posent seulement les bases, les objectifs et les critères de discernement. Les seuls experts de l’éthique sont les témoins du bien, que nous appelons communément les héros ou les saints, qui témoignent de l’impossible. Leur vie et leurs œuvres, leurs pensées incarnées et réalisées nous aident à choisir notre voie (non point une sainteté raboteuse, radoteuse, ennuyeuse, anxieuse, qui se soutient à force d’artifices et d’exercices, mais une sainteté déliée, souple, allègre, quiète, qui se porte d’elle-même, et va son bonhomme de chemin). Et le martyre est le saint extrême, affirmant l’inviolabilité des valeurs morales et « l’intangibilité de la dignité personnelle de l’homme [...]. Le martyre dénonce comme illusoire et fausse toute “signification humaine” que l’on prétendrait attribuer, même dans des conditions “exceptionnelles”, à l’acte en soi moralement mauvais ; plus encore, il en dévoile clairement le véritable visage, celui d’une violation de l’“humanité” de l’homme, plus en celui qui l’accomplit qu’en celui qui le subit » (Jean-Paul II[266]).

Mais chacun peut se former quotidiennement, dans ce domaine comme dans les autres[267], en approfondissant les valeurs et en les hiérarchisant, en discernant les principes d’application, en établissant des critères de décision, en apprenant à effectuer des choix, etc. « Toute notre dignité consiste [...] dans la pensée. [...] Travaillons donc à bien penser, voilà le principe de la morale » (Pascal[268]). À ceux qui le critiquaient, en lui demandant ce que lui avait apporté la philosophie, Diogène répondait « à défaut d’autre chose, du moins d’être prêt à toute éventualité »[269]. Il serait bon que tout homme, notamment d’affaires, pût répondre de même (en intégrant la morale dans la philosophie). Du reste je crois que les « grands hommes » sont précisément ceux qui se sont préparés aux éventuels événements qui pourraient survenir : ainsi Charles de Gaulle qui, « le 18 juin 1940, jour unique, [...] sortit tout armé de lui-même »[270]. Les connaissances scientifiques se sont merveilleusement accrues depuis le début du siècle, mais en va-t-il de même de la conscience morale[271] ? Ne serait-ce pas le cas de rappeler que « Science sans conscience n’est que ruine de l’âme » (Montaigne) ? « Dans la pratique des bons principes, il faut se comporter comme un athlète prêt à tous les genres de combats, et non comme un simple gladiateur ; car aussitôt que celui-ci a laissé tomber son épée, il est tué, au lieu que l’autre a la main toujours prête, et n’a besoin que d’elle pour frapper » (Marc Aurèle[272]). Au fond, puisqu’elle permet de construire sa vie, la morale est un métier « avec tout ce que cela comporte de patience et de ténacité, d’apprentissage, mais aussi de compétence, de simplicité, de génie aussi. Métier de peine, métier d’artiste et d’artisan, métier d’art » (J.-L. Bruguès[273]). C’est la grandeur de l’homme d’avoir la capacité de se transformer sans cesse en profondeur : combien de personnages historiques se sont haussés à des sommets exceptionnels, après un début de vie médiocre, comme saint Augustin ou Charles de Foucauld, les maréchaux de l’Empire ou certains Compagnons de la Libération.

 

E. – Morale désintéressée ou morale utilitaire ?

 

Des auteurs considèrent qu’à la morale universelle s’opposerait l’éthique, qui serait relative : cette vue est erronée (V. infra). D’un autre côté, tout un courant de pensée, venant des États-Unis, prône actuellement une éthique des affaires[274], qui serait distincte de la morale, en ce qu’elle serait utilitariste. L’utilitarisme est de tradition dans le monde dit anglo-saxon[275]. Ses représentants les plus notoires sont Bentham, qui exposa cette théorie notamment dans son Introduction aux principes de la morale et de la législation (1789), et Stuart Mill qui la défendit (dans L’Utilitarisme, paru en 1861). Or, a priori, l’utilitarisme est l’antithèse de la morale. La vraie morale, pure, gratuite, dénuée de toute arrière–pensée, est une fin en soi. L’utilitarisme n’est pas l’égoïsme : son idéal est de parvenir au plus grand bonheur du plus grand nombre possible, ce qui a été appelé la maximisation du bien-être collectif. Mais cette théorie ignore la justice, car peu importe la répartition inégale des satisfactions entre les individus, les sacrifices des uns au profit des autres, y compris des restrictions à la liberté[276].

Pourtant, à long terme, la morale est parfois féconde humainement. « Tout peut un jour arriver, même ceci qu’un acte conforme à l’honneur et à l’honnêteté apparaisse, en fin de compte, comme un bon placement politique » (C. de Gaulle[277]), ou économique[278]. Elle produit de la valeur ajoutée : assurant un avantage concurrentiel, elle est un outil stratégique de premier ordre, surtout dans les affaires internationales où les intervenants, moins nombreux, se connaissent (et il est possible de dire la même chose de l’écologie : La prise en compte des aspects écologiques a évidemment un coût, mais elle peut se révéler féconde, obligeant à des efforts de recherche, débouchant eux-mêmes sur des innovations[279]). Si les entreprises n’ont pas d’âme, elles ont une sorte de personnalité, qui dépasse leur personnalité juridique. Voyez ce que l’on appelle leur image de marque, leur réputation[280], c’est-à-dire la capitalisation cumulée de leur publicité, de la fiabilité de leur produit (ou de leur service) et de la qualité de leur réseau de distribution : elle dépend en partie de leur moralité, évolutive au fil des temps. La plume ne fait pas l’oiseau : au bout d’un certain temps la clientèle cesse d’être la dupe d’une entreprise dont les méthodes, produits ou services laissent à désirer. Comme l’individu doit patiemment se construire pour libérer le meilleur de lui-même, l’entreprise doit s’édifier, à force de persévérance de ses dirigeants et de son personnel, une personnalité forte, car fondée sur de la roche, l’éthique. Une affaire édifiée sur des bases solides, respectueuses de la morale, résiste au temps et aux bourrasques, alors que « le marchand de poussière est ruiné par le moindre coup de vent » (selon la leçon d’un conte oriental), comme le marchand d’illusions, celui de produits frelatés ou de services bâclés.

Faut-il s’alarmer de cette coïncidence de l’éthique et de la réussite, y voir « le signe de l’effondrement de l’esprit »[281], que Michel Villey fustigeait dans l’utilitarisme, et dénoncer cette sorte « d’instrumentalisation » des valeurs ? À mon avis, il est préférable de s’en réjouir[282], car elle possède une portée incitative et corrective certaine. Elle permet une sorte d’auto-régulation du marché. Cependant, il faut garder à l’esprit qu’une morale intéressée est un simple ersatz, et continuer de souhaiter, dans une vue idéaliste, que tout un chacun, individu comme entreprise, guidé par d’authentiques maîtres de vie aidant leurs disciples à devenir ce qu’ils sont, soient animés par une recherche fondamentale de la justice, de la beauté et de la vérité... Et, après tout, dans la conception la plus ancienne et la plus judicieuse de la morale, son objectif est le bonheur. Comment transposer ces formules à l’entreprise ? En comprenant que pour celle-ci le bonheur consiste en la permanence de son être et dans son développement grâce à son efficacité, le tout avec un prestige incontesté  (une image de marque exemplaire) : la boucle est fermée.

 

F. – Morale de conviction ou morale de responsabilité ?

 

Dans les affaires le chef d’entreprise ou le salarié se trouve souvent confronté à des dilemmes, des choix cornéliens entre des options présentant l’une et l’autre des inconvénients et, peut-être, des entorses à sa morale de conviction (qui est un absolu ; par exemple, au nom du respect de l’homme, ne jamais licencier un salarié). Il se trouve face à des conflits de valeurs, entre lesquelles il est sommé de choisir ; ou il est contraint d’adopter le profil bas d’une éthique relative, « de compromis », et à renoncer à son éthique de conviction ou à la suspendre. L’éthique de compromis occupe une importance certaine en morale[283], et en pratique. Dans cet esprit, Hegel opposait dans la Phénoménologie de l’Esprit la « belle âme » au « héros de l’action ». Max Weber[284] revivifia cette pensée par sa distinction frappante et célèbre entre l’éthique du gestionnaire (ou de responsabilité, Verantwortungsethik) et l’éthique du prophète (ou de conviction, Gesinnungsethik), prônant la première, au fond dans la lignée de Machiavel. Il affirmait que « pour atteindre des fins “bonnes”, nous sommes la plupart du temps obligés de compter avec, d’une part des moyens moralement malhonnêtes ou pour le moins dangereux, et d’autre part la possibilité ou encore l’éventualité de conséquences fâcheuses. Aucune éthique au monde ne peut nous dire non plus à quel moment et dans quelle mesure une fin bonne justifie les moyens et les conséquences moralement dangereuses » [285].

Cette vue n’est recevable qu’avec discernement. Sans doute, le mot de compromis est utilisé ici sans connotation péjorative : celui qui s’y adonne ne se livre à aucune véritable compromission compromettante. La morale de compromis n’est point une morale du consensus à tout prix ou du conformisme mou ; elle n’est ni démission ni lâcheté, mais le choix d’un gestionnaire, entre les diverses possibilités, de la moins néfaste, parce que « dans les choses, tout est affaires mêlées, dans les hommes, tout est pièces de rapport. Au moral et au physique, tout est mixte. Rien n’est un, rien n’est pur » selon le sceptique Chamfort. Par exemple, l’écologie (noble et louable cause), entendue à l’extrême et voulue d’application immédiate, aurait des effets économiques et sociaux désastreux : le politique animé par l’éthique de responsabilité décidera (sans renier ses convictions) de renoncer provisoirement à certaines mesures, d’en étaler d’autres dans le temps, etc. Ou bien, tout en soutenant l’agriculture biologique[286], ne pas en faire un absolu, car ses rendements sont faibles, alors qu’elle demanderait que l’on multipliât par 2,5 la surface agricole, dans un contexte où les terres agricoles se raréfient (quant aux biocarburants, certes énergies renouvelables, ils sont désastreux sur l’alimentation du Tiers monde : 232 Kg de maïs sont nécessaires pour produire 50 litres de bioéthanol, quantité qui permettrait à un enfant d’un pays pauvre se vivre pendant un an ; selon la FAO la demande croissante des biocarburants est un facteur aggravant la faim dans le monde[287], en encourageant notamment la hausse du prix des céréales, sans parler de ses effets néfastes sur l’environnement, avec l’augmentation de la déforestation dans certaines régions). De même un chef d’État responsable ne saurait décider de désarmer unilatéralement et ex abrupto son pays, même s’il est le plus pacifiste qui soit. Mais ce relâchement de la rigueur des valeurs, dans un esprit de responsabilité, n’est moralement tolérable que sous certaines conditions. D’une part, que la solution adoptée ne soit pas intrinsèquement mauvaise[288] ; par exemple l’assassinat d’un homme. D’autre part, que l’agent s’emploie immédiatement à tâcher de faire disparaître à sa source, ab ovo, la cause du compromis, le dilemme qui l’a nécessité (qui résulte peut-être d’une mauvaise organisation, d’un manque de préparation, etc.). L’idéal serait évidemment de toujours garder les mains propres ; Péguy ajoutait : mais encore faut-il avoir conservé des mains en fin de parcours. Les jusqu’au-boutistes (ou intégristes) de l’éthique de conviction ne peuvent pas « supporter l’irrationalité éthique du monde » (M. Weber[289]). Ce genre de doctrinaires, de moralistes rigides et sentencieux, refusent de porter le poids de leur conduite et les aléas de leurs choix ; en respectant des principes, ils s’estiment vertueux, et cela leur suffit : advienne que pourra, perreat mundus (que le monde périsse) ! Ils oublient que « L’existence historique est faite de combats douteux, où nulle cause n’est pure, nulle décision sans risque, nulle action sans conséquences imprévisibles » (R. Aron[290]). Henri IV, en promulguant l’Édit de Nantes (fruit d’un compromis) ne fit-il pas preuve de sagesse, et ne restaura-t-il pas la paix religieuse dans le royaume ?

 

L’éthique du gris

Tout le drame et l’honneur de l’homme est de tenter de concilier les règles et buts de son domaine (y compris, pour une entreprise, l’épanouissement des salariés, le service des clients, l’efficacité et la rentabilité) avec les directives de sa conscience. Or, le « monisme du paradis et de l’enfer » (Jankélévitch), qui serait bien commode, se rencontre rarement : « dans le tragique de l’action » (Ricœur), rien n’est jamais vraiment blanc ou noir ; force est parfois de s’accommoder d’une blafarde « éthique du gris » (id.). Ciel et terre, idéalisme et empirisme, se disputent la place (alors même que la morale reste objective et non subjective, contrairement à ce que le théologien Karl Rahner et ses épigones professent : pour eux, la source de la moralité est le sujet humain dans son Dasein, dans son existence mouvante et évolutive). L’humanité réelle est la peremixtio, selon l’expression de saint Augustin, c’est-à-dire le mélange de tout, notamment du bien et du mal.

De plus, la loi de gradualité, remise en valeur à l’époque contemporaine[291], toute de mansuétude devant la faiblesse des hommes, reconnaît que la morale n’exige pas que chacun parvienne immédiatement à l’absolu proposé, mais seulement qu’il commence de s’y diriger par un patient cheminement, dans un « processus dynamique ». Déjà la Didachè (VI, 2), ouvrage anonyme du Ier siècle, le plus ancien écrit chrétien non biblique, indiquait : si tu n’es pas parfait, « du moins ce que tu peux, fais-le ». Lorsque l’idéal demeure fixé comme objectif réel, même lointain, devant se traduire en actes, la morale est sauve : la loi de gradualité n’est pas la gradualité de la loi, « comme s’il y avait des degrés et des formes de préceptes différents selon les personnes et les situations diverses », devait préciser Jean-Paul II[292]. Le moraliste est réaliste, et animé par la charité. « Vivre d’une vie vraiment morale et par suite continuellement morale en tant que telle – au sens où l’on dit : avoir une vie religieuse – est peut-être à la portée des ascètes et des saints en odeurs de sainteté » (Jankélévich[293]), mais point de l’homme d’affaires moyen.

Dans l’incertitude du choix idéal, et alors que le feu de l’action oblige à trancher, force est de recourir à une éthique du compromis, à « une morale imparfaite, qu’on peut suivre par provision pendant qu’on n’en sait point encore de meilleure » (Descartes[294]). Un passage de Paul Ricœur résume bien le dilemme auquel se trouve confronté l’homme d’action : Parfois « s’affrontent d’un côté le respect dû à la norme universelle, et de l’autre le respect dû aux personnes singulières. Il s’agit bien du tragique de l’action, dès lors que la norme reste reconnue comme partie au débat, dans le conflit qui l’oppose à la sollicitude en charge de la misère humaine. La sagesse de jugement consiste à élaborer des compromis fragiles où il s’agit moins de trancher entre le bien et le mal, entre le blanc et le noir, qu’entre le gris et le gris, ou, cas hautement tragique, entre le mal et le pire »[295]. Le mieux (l’idéal) est souvent, en pratique, l’ennemi du bien (la solution qui, sauvegardant l’essentiel, apporte une solution convenable). Les choix, les arbitrages ou compromis, la fixation des priorités sont le lot de toute personne qui agit. Pour Max Weber la politique consisterait « à déjeuner avec le diable », c’est-à-dire à prendre en compte les réalités dans ce qu’elles ont de plus amer…

 

L’éthique de la crête

L’éthique du compromis connaît une variante que je baptise de la crête. Elle désigne le choix que doit opérer l’agent entre deux valeurs, sinon contradictoires, du moins dont le respect est incompatible in specie. Se laisser attirer par le pôle constitué par l’une d’entre elle revient à sacrifier l’autre. Adopter une via media, un juste milieu, est une solution de facilité s’apparentant à une fuite, ou à la politique de l’autruche. La solution idéale, dans cette situation biaisée, est de maintenir la tension entre les deux bouts, par un exercice concret de la liberté « afin de trouver pour soi-même l’étroite arête sur laquelle on ne peut se tenir que par un effort de volonté permanent »[296].

 

Le flamboiement des principes et la boue des réalités

Il serait éclairant d’envisager in concreto les « cas de conscience » qui se posent au chef d’entreprise dans la gestion quotidienne. Soumis à toutes sortes de contraintes contradictoires et aux pressions divergentes des salariés, des actionnaires, des clients ou des autorités publiques, il est obligé de choisir entre le flamboiement des principes et la boue des réalités. « Rien ne marque tant le jugement solide d’un homme que de savoir choisir entre les grands inconvénients » (cardinal de Retz). Faut-il, par exemple, perdre un contrat important qui permettrait à l’entreprise d’employer tant de salariés tant de mois, parce qu’il n’est possible de le conclure qu’en versant un pot de vin ? A-t-il le devoir de renoncer à un marché dans un pays parce que les Droits de l’homme n’y sont pas respectés[297] ? Une importante société doit-elle agir en justice pour obtenir le paiement de ses factures d’une petite entreprise, qui est déjà en difficulté et qui risque de connaître un état de cessation des paiements ? Et est-il moral qu’une petite société poursuive en paiement des débiteurs défaillants alors que ses dirigeants connaissent leur situation de détresse ? Est-il acceptable de vendre des armes perfectionnées et onéreuses, dont le coût est disproportionné par rapport au PNB du pays acheteur, mais alors que cela permettrait d’assurer un plan de charge de longue durée pour l’entreprise et d’améliorer la balance des paiements de la France, en sachant en outre que, si l’entreprise en cause renonce, son concurrent de tel autre pays le remplacera ? Mais d’un autre côté, refuser de vendre des armes à certains pays, les plus démunis, sans leur garantir la sécurité et alors que le désarmement n’est pas réalisé (est-il réalisable ?), revient à « les livrer à la merci de tous les appétits de puissance de leurs voisins »[298]. Le respect des règles relatives au temps de repos des employés, par exemple les chauffeurs routiers, s’impose-t-il moralement, alors qu’il risque de conduire à la perte des clients en n’ayant plus des prix compétitifs avec les transporteurs étrangers pouvant œuvrer en France ? Faut-il mentir sur les licenciements envisagés pour maintenir la paix sociale, et donc préserver l’entreprise ? Un organe de presse doit-il occulter telle nouvelle défavorable, risquant de porter atteinte au crédit d’une entreprise[299] ? Les télévisions sont-elles tenues par une sorte de devoir de réserve à propos des violences, pour éviter que la diffusion de leurs images contribue à leur augmentation et à leur propagation en d’autres lieux[300], ou peuvent-elles tout montrer, au nom de la liberté d’information et en avançant que les citoyens doivent prendre leurs responsabilité eux-mêmes ? Un banquier doit-il accorder un prêt à une entreprise pour un projet sérieux mais risqué, dont le succès (aléatoire) la sauvera, mais dont l’échec sera sa ruine définitive ?

Une entreprise peut-elle continuer à vendre des produits obsolètes par rapport à ceux de la concurrence pour écouler ses stocks, ou attendre l’arrivée des nouveaux modèles qui sont prévus (la question est réelle dans le domaine de l’informatique, où l’obsolescence est rapide, à un point qui n’a pas de précédent[301]) ? Ne faut-il pas au minimum, dans ce cas, prévenir le client de la sortie prochaine de nouveaux appareils, avec le risque qu’il ne veuille pas attendre et se dirige vers la concurrence ? Est-il correct de proposer à un client un produit correspondant à ses besoins, de qualité acceptable, mais qui n’est pas le plus avantageux dans ceux que l’entreprise fabrique ou distribue, ou alors que celui d’un concurrent est bien meilleur ou moins onéreux ? Un dirigeant doit-il accepter le « cafardage » par des cadres de pratiques douteuses ou de négligences d’autres cadres (qui ne sont pas leurs « subordonnés », sinon la réponse est aisée) ? Une entreprise est-elle répréhensible de lancer une OPA plus ou moins sauvage contre une autre, alors que celle-ci est sur la pente du déclin ? etc.

Peut-être attendez-vous des réponses à ces questions ; eh bien ! vous attendrez, car je n’en n’ai pas dans l’absolu, chaque situation concrète nécessitant une étude approfondie du cas, ne pouvant être résolue in specie que par l’agent confronté aux dilemmes relatés, pris entre le zist et le zest. De plus, le choix s’imposera rarement de façon nette et définitive, de sorte que deux responsables, honnêtes et à la conscience formée, placées dans les mêmes circonstances n’adopteraient peut-être pas le même parti. Cependant, le décideur sommé de choisir entre deux voies qui lui paraissent mauvaises, et qui n’a pas à statuer dans l’urgence, pourrait sans doute procéder à une « modélisation » informatisée pour l’aider à prendre sa décision de la façon la plus rationnelle possible, en entrant tous les paramètres imaginables (étant entendu que ce procédé ne dictera pas la solution, qui restera du ressort de sa conscience : c’est un simple outil de connaissance).

 

 

G. – Morale universelle, morale particulière ou morale de situation ?

 

La morale fondamentale a d’abord une compétence dans tous domaines. Elle abolit les barrières entre les disciplines et les domaines d’activité : tel est le sens du cri éternel d’Antigone, affirmant que l’ordre politique est soumis à la morale (mais pouvant être étendu aux autres ordres). Plus encore, la morale transcende l’espace, se moque des frontières et des différences culturelles ou raciales ; dans la mesure où elle est ontologique, elle constitue un trésor commun à toute l’humanité, dépassant les données empiriques, même si ses bases peuvent différer d’une culture à l’autre[302]. La morale est universelle, comme Platon l’avait déjà indiqué. L’impératif catégorique de Kant ne dit pas autre chose : « Agis seulement d’après la maxime grâce à laquelle tu peux vouloir en même temps qu’elle devienne une loi universelle ». La morale comporte des « universaux »[303]. C’est en cela que le relativisme est un risque majeur de nos sociétés. Toutefois, il existe une morale chrétienne ; mais sa spécificité réside dans sa dimension théologale[304], et point dans ses composantes (en cela je ne démords pas de ma position que la morale est universelle). Ainsi la justice, exigence éthique, ne se dissout pas dans l’amour (agapé/caritas), dont la place est suréminente dans le christianisme, ayant été donné comme loi par le Christ.

Que l’éthique soit universelle n’interdit pas la naissance de morales particulières, non pas contradictoires avec la première, mais qui viennent la compléter et l’affiner dans un domaine spécifique, telle la pratique des contrats internationaux ou, plus largement, des affaires[305]. Unitas multiplicitatis (unité d’une multiplicité). La doctrine sociale de l’Église représente ainsi une morale spéciale, sociale en l’espèce[306]. En effet, chaque secteur d’activité (et, plus encore, chaque agent) a besoin d’une morale qui le dépasse, le domine, lui fixe une idéal, des normes de référence, en deux mots : une instance critique. Ainsi, dès la fin du siècle dernier, en plein capitalisme sauvage, Durkheim appelait de ses voeux « une morale professionnelle » (« Il importe au plus haut point que la vie économique se règle, se moralise et afin que les troubles, les conflits prennent fin, et que les individus cessent de vivre ainsi au sein d’un vide moral où leur moralité individuelle elle-même s’anémie. Car il est nécessaire que dans cet ordre de fonctions professionnelles, une morale professionnelle se constitue, plus concrète, plus proche des faits que ce qui existe aujourd’hui »[307]). Il fut entendu. L’époque contemporaine a vu apparaître de multiples éthiques particulières, éclatées, dispersées, sectorielles, en quelque sorte corporatistes. Ce phénomène n’est pas malsain, si l’éthique spéciale ne contredit en rien la morale, et si le professionnel intéressé conserve son entière liberté de jugement[308].

Pour autant la morale particulière, même du gris ou des crêtes, relève bien de la morale, telle que je l’ai définie. En revanche, la morale dite de situation ne répond pas aux critères proposés, et n’a donc de la morale que le nom. Selon ses adeptes les plus radicaux elle ne régit que des situations de fait, qui ne peuvent jamais être analysées indépendamment de l’être propre et de l’expérience d’une personne déterminée, chacun vivant une situation donnée différemment des autres. Ce qui constitue la situation donnant lieu à l’application de la morale n’est pas tant un ensemble de circonstances (la situation à laquelle l’agent doit appliquer les principes moraux), que l’agent lui-même, hic et nunc. Et comme il ne vit jamais qu’une seule fois telle situation (car même si les données brutes sont identiques, lui est différent), il est impossible d’établir des règles préexistantes et universelles ; tout au plus certains principes sont-ils tolérés, non comme normes devant s’appliquer mais comme des conseils pouvant éventuellement orienter le choix de l’agent. Les solutions morales ne se dégageront que dans l’action, par la décision qui sera prise. L’homme est alors entièrement livré à lui-même, sans repères ni boussole : il connaît l’angoisse de la décision poussée à son paroxysme. Au fond, dans sa plus extrême version, l’éthique de situation est une morale sans morale, puisque sans normes : elle est une fausse morale. Telle fut la position de Sartre, voyant (faussement) en elle une affirmation de la liberté, ou le plein accomplissement de celle-ci[309].

 

 

H. – Morale éternelle ou morale nouvelle ?

 

Universelle, la morale est intemporelle : liée à la nature de l’homme, elle domine le temps et l’histoire. Ici point de tabula rasa possible ! Elle ne vieillit pas, ne connaît ni modes, ni nouveauté radicale[310] ; elle ne saurait être « située » (selon l’expression curieusement utilisée par d’aucuns pour exprimer qu’elle est temporaire). Le moraliste, sans lassitude, doit chanter à jamais des mélopées anciennes et cependant toujours neuves, exhumer des ariettes d’antan qu’il suffit de transcrire en rythmes renouvelées. Régulièrement, certains auteurs saluent l’apparition de ce qu’ils nomment une nouvelle éthique, comme il y a eu une nouvelle vague au cinéma, un nouveau roman ou une nouvelle cuisine, alors que, tout au plus, il s’agit d’une évolution des mœurs, dont ils traitent dans une étude sociologique. D’autres relèvent et fustigent une « valse des éthiques », alors qu’il ne s’agit que d’un changement de mode dans le management. Cependant, d’une part chaque agent doit porter un jugement de valeur en fonction des données présentes, de l’éphémère, de l’époque où il vit (où conflue aussi la sagesse des générations) ; d’autre part, la formulation de la morale est tributaire de la culture et de la langue du lieu où elle s’incarne à un moment donné ; enfin, la conscience de l’homme peut se développer au fil des ans, et elle peut élaborer de nouvelles conséquences de certaines valeurs, voire en découvrir d’inédites, comme le souci de respecter l’environnement, c’est-à-dire le monde où séjourne l’humanité[311]. Nous ne pouvons pas imaginer jusqu’où la conscience morale pourra se déployer, de même que nous ne savons pas quelles découvertes et inventions s’opéreront. « Le temps est en quelque sorte l’inventeur de la vérité et le bon découvreur » de la pensée humaine (saint Thomas d’Aquin[312]). Mais qu’est-ce que le temps se demandait saint Augustin[313]...

En effet, la personne humaine n’est pas figée ne varietur dès la fin de l’adolescence : elle est appelée à croître, grandir, se développer, et avec elle sa conscience. Il est évidemment regrettable que nous commencions à savoir vivre quand la vie s’échappe de nous : mais mieux vaut tard que jamais ! Montaigne écrivait ceci, cum grano salis, « cent écoliers ont pris la vérole avant que d’être arrivés à leur leçon d’Aristote sur la tempérance » qui leur eût permis d’éviter d’attraper ce mal. L’entreprise elle-même peut connaître cette croissance morale, par l’intermédiaire de ses organes et de son personnel. Faisons mentir Ripert, qui écrivait : « ces personnes, dites morales, n’ont pas de vie morale »[314] (en raison de leur fictivité).

 

 

§ 2. – L’origine de l’éthique

 

 

J’ai retenu l’expression d’origine de l’éthique, qui n’est pas très heureuse en l’espèce, faute de mieux. Je n’entends pas rechercher ici quelles sont les sources religieuses ou philosophiques qui inspirent la morale, lui souffle ses idéaux et ses normes. Je veux seulement marquer que la morale connaît des sortes de degrés, de l’éthique spontanée, à l’éthique imposée, en passant par l’éthique organisée.

 

 

A. – L’éthique spontanée

 

       1°. – L’éthique spontanée des personnes physiques

 

L’éthique spontanée est celle que l’homo ethicus s’impose à lui-même, en toute conscience, en effectuant le travail de déchiffrement précédemment relaté, le conduisant à agir de telle ou telle façon, par action ou par omission. Sans doute est-ce la seule vraie morale. Pour autant, cela ne signifie pas que le droit ne la prenne pas en considération. D’abord, parce qu’il peut y avoir concordance entre l’obligation morale et l’obligation juridique, comme c’est souvent le cas, même si l’agent ignorait son existence (il croyait n’agir qu’en conscience, alors qu’il le devait en droit). Mais dans d’autres circonstances, sans être une obligation juridique stricto sensu (une obligation s’imposant et dont l’exécution peut être obtenue en justice par le créancier), l’obligation morale est prise en considération par le droit.

 

L’obligation naturelle

L’obligation naturelle en est une illustration frappante[315]. Car qu’est-elle, dans sa pureté, sinon un devoir subjectif de conscience ? Tant qu’elle n’a pas été exécutée (ou promise, V. infra) elle est naturelle, en ce sens qu’elle ne relève que de la nature, pouvant s’entendre ici comme un sursaut instinctif de la conscience (de sorte qu’elle a un lien fort avec la morale), et point du droit (aucune exécution forcée n’est possible). Mais une fois que cette obligation morale est volontairement accomplie, elle se mue en obligation juridique de par la loi, du moins quant à un effet important : la validité du paiement (V. l’art. 1235, al. 2, du C. civ. posant que « la répétition n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées »[316]). La jurisprudence a apporté sa pierre à la notion, en décidant qu’une simple promesse de payer, à propos d’une obligation naturelle, transformait également celle-ci en une obligation juridiquement exigible[317]. Toutefois, cette analyse est insuffisante, car toute obligation morale n’accède pas pour autant à la qualité d’obligation juridique. Seules bénéficient de ce changement celles qui, non seulement ne sont pas illicites[318], mais encore sont reconnues objectivement (quoique implicitement) par la société[319] (au-delà de l’individu), telles les libéralités entre concubins[320] (qui apparaissent d’ailleurs parfois plus comme une sorte d’indemnité de répudiation sans histoire que comme l’obéissance à un sursaut de la conscience).

Aussi il est plus pertinent de considérer les obligations naturelles comme des obligations juridiques, mais subsidiaires, appartenant au domaine du droit informel, qui émane de l’autorégulation collective. En effet, elles n’obligent pas seulement dans le for interne (de la conscience individuelle, comme la morale), mais aussi dans le for externe (parfois appelé, de façon contestable, la conscience collective[321], qui est plus exactement l’opinio juris, c’est-à-dire l’assise de la coutume). Elles constituent une des deux catégories des obligations d’honneur (l’autre, dit engagement d’honneur, trouvant sa source dans un acte de volonté[322]). Mais à partir du moment où la loi de l’honneur a été précisément honorée, c’est-à-dire que l’obligation d’honneur objective (car fondée sur l’opinio juris) a été volontairement exécutée, elle se modifie : d’obligation naturelle elle devient obligation civile parfaite. Il n’y a pas novation, au sens technique de ce mot, mais bien une simple transformation, comme l’a indiqué l’arrêt de la Cour de cassation du 10 octobre 1995 (préc.). Autrement dit, l’obligation n’a pas changé quant à sa nature (elle était déjà bien une obligation, et pas un simple devoir moral), mais seulement dans ses effets, puisqu’elle devient obligatoire, alors qu’elle ne l’était pas. Elle atteint la plénitude des obligations juridiques. Dès lors, la promesse d’exécuter une obligation naturelle est un engagement unilatéral de volonté parfait[323] (caractérisé par une volonté d’une densité spéciale et par l’existence d’une correspondance à l’intérêt de son auteur, conçu comme une vraie contrepartie, fut-elle simplement morale[324]). Un auteur lui a donné une justification causaliste : « l’existence de l’obligation naturelle est essentiellement la cause de l’acte juridique qui transforme cette règle objective relevant d’un tiers droit en obligation civile. La cause de l’engagement unilatéral réside donc essentiellement dans cette obligation naturelle »[325].

Le concept d’obligation naturelle présente un caractère dynamique, pouvant évoluer avec le temps et les mœurs[326], tout en présentant l’avantage de permettre « de rendre compte d’un besoin de moralisation et de revitalisation des liens sociaux » distendus[327].

 

La gestion d’affaires

Le quasi-contrat de gestion d’affaires offre un second exemple d’un devoir de pure conscience individuelle que le droit sanctionne. Fondamentalement, un quasi-contrat est un fait juridique, plus précisément un fait (juridique) purement volontaire, selon l’expression légale (C. civ., art. 1371). Quel est le fait qualifiant en l’espèce ? À la base, celui de s’immiscer spontanément et opportunément dans les affaires d’une autre personne, dans une vue désintéressée, pour lui rendre service. Le critère est de restituer un avantage immérité ; d’où son fondement est l’équité, une équité non point contra legem, telle qu’elle est souvent perçue, mais une equitas scripta, voulue par le législateur. Il serait inéquitable que quelqu’un bénéficiât d’un avantage sans cause, qu’il pût le conserver ou ne pas dédommager celui qui en a supporté les frais, alors qu’il est intervenu par altruisme. Toutefois, cette équité est en quelque sorte objective, car elle s’appuie sur des considérations de fait, des déplacements de valeur, des avantages immérités. Le droit s’efforce de rétablir, au moins partiellement, la situation antérieure. Ce fondement, tiré de l’équité, impose au maître de l’affaire, sinon un devoir moral de reconnaissance, du moins une obligation juridique d’indemniser le gérant. La gestion d’affaires présente donc deux aspects intimement associés. D’un point de vue individualiste, l’immixtion sans titre dans les affaires d’autrui suscite une certaine méfiance : une suspicion pèse a priori sur cet individu, sur son zèle qui le conduisit à se mêler de choses hors de sa sphère normale d’action (culpa est immiscere rei ad se non pertinenti, Digeste 50, 17, 36 ; l’immixtion dans les affaires d’autrui est une faute). Mais, en même temps, la gestion d’affaires, regardée sous l’angle de la solidarité sociale, mérite la bienveillance : le gérant intervient généralement dans le pur dessein de rendre service à autrui, souvent par charité, parfois par héroïsme[328]. Indépendance juridique des individus et altruisme, ce sont les deux faces de l’institution. Le droit positif n’a omis aucun de ces deux visages de la gestion d’affaires, en adoptant un régime en demi–teinte, pour ne pas encourager les interventions intempestives, sans pour autant décourager les interventions utiles. Ce subtil équilibre explique tant les conditions requises pour l’efficacité de la gestion d’affaires que l’étendue des obligations qui naissent à la charge de ses protagonistes[329].

 

2°. – L’éthique spontanée des personnes morales

L’éthique spontanée ne se limite pas aux personnes physiques. Elle peut être le fait d’une personne morale, du moins de ses dirigeants fixant la ligne d’action, par des directives plus ou moins floues, plus ou moins impératives. Parfois, elles calquent l’apparence de règles juridiques par l’appellation de charte ou de code de déontologie[330], éventuellement élaborés en concertation avec le personnel. L’entreprise devient alors créatrice de valeurs.

Ces chartes et codes suscitent la suspicion de plusieurs observateurs. Ils craignent qu’ils occultent la conscience individuelle, conduisant à un retour à la morale des interdits et de la casuistique, heureusement bannie au profit de celle du bonheur ; s’il est vrai que les textes en question posent des prescriptions parfois précises, ils ne sauraient supprimer l’appel de la conscience en complément et pour le surplus. D’autre part, les mêmes esprits ne voient dans ces chartes et codes que de la « poudre aux yeux », en constatant que certaines sociétés les utilisent comme de superbes cartes de visite, pour améliorer leur image de marque à l’extérieur, sans qu’ils aient une quelconque application concrète. Mais il s’agit là d’une déviation, qui ne permet pas de condamner ex abrupto ces initiatives. Lorsque l’esprit qui anime ses rédacteurs est autre, leur utilité apparaît certaine, sans doute d’abord comme un moyen de communication et de publicité, mais aussi comme un instrument de gestion performant ; ils permettent de prévenir les risques, notamment juridiques (les procès des clients insatisfaits, des concurrents victimes d’agissements déloyaux, de l’État pour corruption, etc.). Il est nécessaire que les préceptes de ces codes soient précis pour l’exercice de la profession considérée ou dans telle entreprise, et pas simplement de vagues et naïves propositions à l’eau de rose, et évidemment qu’ils ne contreviennent jamais aux textes impératifs. De plus, ils doivent être assortis de sanctions disciplinaires (y compris par l’intégration, éventuellement, de certaines de ses dispositions dans le règlement intérieur), mais aussi de récompenses (« la carotte et le bâton »). Les meilleurs codes éthiques sont ceux qui, présentant ces caractères, auront été élaborés en concertation avec le personnel, au sein d’une commission éthique, puis mis en place avec une large information pour mobiliser tous les salariés autour du respect de leurs règles, dont ils auront compris les finalités. Ils permettent le cas échéant de caractériser plus facilement la faute de celui qui n’en a pas respecté une prescription, tant au sein de l’entreprise qu’à l’extérieur. En effet, lorsqu’un tel écrit a été divulgué, et qu’il est parvenu licitement à la connaissance d’un cocontractant, le juge ou l’arbitre devrait considérer qu’il engage la société rédactrice, s’intégrant à l’ensemble contractuel[331], à l’instar de la jurisprudence relative à certains documents publicitaires (V. infra le principe de cohérence). Tel serait bien pris, qui croyait prendre...

Ce mouvement est excellent et il convient de le renforcer. À cet égard, j’avais émis il y a quelques années la suggestion de créer, dans les entreprises d’une certaine importance, un responsable de l’éthique, chargé d’examiner le respect des valeurs morales, dans et par l’entreprise, de rappeler sans cesse à ses divers membres Vigilate ! (veillez, prenez garde), et d’élaborer une stratégie éthique. En outre, de même qu’il est procédé à un audit social, pourquoi ne pas envisager un audit éthique ? Ces idées parurent fort saugrenues et utopiques. Mais je pariais que l’utopie d’un jour serait vérité concrète ultérieurement. Le mouvement est amorcé : des articles reprennent des propositions voisines, qui sont discutées dans des colloques. Surtout, un pas avait été amorcé dans cette direction par un arrêté du 29 juillet 1998, homologuant le règlement général du Conseil des marchés financiers, établissant les règles de bonne conduites auxquelles doivent se conformer les « services d’investissement »[332] : il leur imposait notamment de désigner un « déontologue », dont le rôle était minutieusement décrit (art. 3-1-3 et ss.). Tout arrive à qui sait attendre !

 

 

B. – L’éthique organisée

 

Par éthique organisée, je songe aux éthiques particulières et corporatistes (ou néo-corporatistes[333]), dont je parlais plus haut, par lesquelles s’instaure une auto-régulation du milieu dont elles émanent. Prenant acte de leur liberté, les acteurs entendent en assumer la responsabilité, en posant eux-mêmes des bornes à leur action et des normes de comportement, en un mot une déontologie, qu’ils s’engagent à respecter[334] (notamment les membres des professions libérales[335], le premier code de déontologie en France ayant été celui des médecins[336]). Elles relèvent généralement de l’infra-juridique, leur méconnaissance ne donnant pas lieu à une action en justice, mais seulement, et encore éventuellement, à des mesures au sein de la profession, comme l’exclusion d’un syndicat : l’auto-régulation se prolonge alors par une auto-discipline collective. Le mot de déontologie fut créé par Bentham ; il la définissait comme « la connaissance de ce qui est juste et convenable »[337].

L’éthique organisée se traduit notamment par l’élaboration de codes de déontologie ou de chartes éthiques, reprenant des usages (du moins ceux qui paraissent satisfaisants) et leur ajoutant d’autres normes. Ainsi le Conseil des marchés financiers a énoncé des règles de bonne conduite des OPA. Ces textes sont parfois élaborés par et pour une branche professionnelle déterminée (tels les codes français et européen de déontologie du franchisage[338]). Leur territoire est variable : une « place », une région, un pays, un groupe de pays. Ils peuvent être émis au sein d’une profession ancienne, comme pour une activité nouvelle, suscitée par les progrès techniques.

Contrairement à beaucoup d’esprits, j’apprécie l’effort manifesté par les codes de déontologie (V. supra). L’éthique organisée permet de moraliser des professions et des activités, en complément des normes juridiques impératives, ou en leur l’absence, en attendant une éventuelle intervention du législateur. Dans l’ordre international, elle supplée dans une certaine mesure l’inexistence de conventions obligatoires dans le secteur concerné. Telle est dans les affaires la lex mercatoria internationalis (si l’on accepte son existence[339]), se complétant sous nos yeux, dans le monde de l’internet, par ce que j’ai appelé la lex internautica[340], constituée par les usages que les « bons » internautes (au sens du « bon père de famille ») considèrent comme normaux (la « netiquette »).

Dans d’autres secteurs, les intérêts économiques sont si puissants qu’ils semblent obnubiler totalement la conscience des acteurs (se dispensant d’une morale spontanée), et que nulle auto-régulation n’apparaît, alors même qu’il n’existe aucune norme impérative. Voyez les mouvements erratiques de capitaux, ces flux et reflux soudains, qui s’effectuent instantanément grâce à l’internet. Ils portent sur des montants gigantesques, et disproportionnés par rapport aux échanges d’autres biens : par exemple, en 1995 le montant de devises qui s’échangea quotidiennement dépassa 70 fois le commerce mondial des biens et des services. Ce sont des fruits amers de la mondialisation (dite aussi, par un néologisme venant de l’américain, globalisation), et de l’abandon d’un étalon international. Les opérateurs spéculent au jour le jour, à la recherche du profit maximum, sans se préoccuper le moins du monde des conséquences de leurs actes et de l’intérêt commun : ce sont, à proprement parler, des irresponsables. Ils peuvent, non seulement ruiner le crédit d’une société, mais ébranler l’économie d’un pays, voire d’un ensemble de pays, comme les crises à répétition de ces dernières années l’ont montré. Il n’est point de révélateur plus éclairant de la nécessité impérieuse d’une éthique, dans tous les domaines de la vie sociale, car là où il n’y en a pas, les résultats sont catastrophiques au plan humain, en définitive le seul qui vaille. Il est impératif « d’humaniser » et « de civiliser la mondialisation » (J. Chirac[341]).

 

 

C. – L’éthique imposée

 

La plus authentique morale est spontanée, en ce sens qu’elle est le fruit d’une délibération volontaire de la conscience, dans la plus grande liberté. Mais il serait utopique d’espérer dans la cité terrestre l’application d’une morale parfaite : comment imaginer que les hommes aient continuellement une vie morale (au sens où l’on dit avoir une vie religieuse, se demandait Jankélévitch) ? Aussi le législateur est souvent intervenu pour imposer un socle de comportements moraux de base. Il en va de la sorte lorsqu’il prescrit des normes juridiques, qui sont en même temps des préceptes moraux. Certes, il ne vise pas la morale, mais est animé par un souci de bonne concorde dans la cité, par la recherche de l’intérêt commun et la protection de la personne. Entrent notamment dans cette catégorie une bonne partie du droit de la famille, du droit pénal ou du droit du travail. Et tout le droit de la protection des faibles ou présumés tels, que ce soit des incapables (mineurs ou majeurs), des contractants (notamment par les vices du consentement), des salariés, des consommateurs ou des actionnaires (en tentant d’empêcher les menées de « initiés » qui, ne courant plus de risques, rompent l’égalité des chances et s’enrichissent illicitement). Ce faisant, le droit élabore une morale collective, de masse même, mais s’imposant à chacun, personne physique ou morale. Mais la loi ne prescrit jamais qu’un minimum. La morale de panache est plus exigeante que le strict respect des règles légales : elle conduit à regarder dans autrui un frère, qu’il convient d’aider à se développer, à progresser, à se cultiver, à s’épanouir.

 

 

 

 

Chapitre 2. – Les FINALITÉS

 

 

 

Section I. – La dignité de l’homme

 

 

 

§ 1. – La dignité humaine, socle de l’humanisme

 

 

L’homme, considéré en lui-même, est la première et l’ultime référence en morale. Sa différence est éclatante avec le reste de la création[342], par sa liberté, son caractère unique en tant que personne singulière[343] et son absence de déterminisme, comme le fait qu’il soit seul un « roseau pensant », capable de méditation et de réflexion. C’est en cela qu’il est digne, de par sa nature. Un consensus minimum s’accorde sur cette conception. Le respect de la dignité de l’homme est le premier principe moral, l’alpha et l’omega de toute morale et de toute la morale, chrétienne[344] ou païenne, comme le socle de l’humanisme[345]. Cette vue n’est pas récente : elle date de Socrate. Elle rallie l’ensemble des humanistes, quelles que soient leur religion et leurs tendances philosophiques. S’il est un « impératif catégorique » en morale, c’est bien celui du respect de la dignité humaine[346], qui est un principe universel, transcendant les cultures, et intemporel. Kant en a donné une définition célèbre : « Agis de telle sorte que tu traites l’humanité aussi bien dans ta personne que dans la personne de tout autre, toujours en même temps comme une fin, et jamais comme un moyen »[347]. La dignité est ainsi reconnue pour chacun, et de façon identique, même pour le plus abominable des criminels (sa dignité d’homme libre et responsable veut qu’il soit jugé, et condamné à une peine proportionnée au dommage causé à l’ordre social, et qu’il soit traité « humainement » lors de la procédure et pendant son incarcération). Pour autant, la formule kantienne est sans doute trop rationnelle : elle laisse comme un goût de manque, car l’homme n’est tel qu’en tant que personne singulière, appelée à une vocation infinie, transcendantale (ayant la mémoire de Dieu, disait saint Augustin dans Les Confessions[348] ; dès lors l’homme peut accéder, par un retour sur lui-même, au cœur de son être, là où précisément se trouve Dieu. Maritain, néo-thomiste, ajoutait que l’homme « a une dignité absolue, parce qu’elle est dans une relation directe avec l’absolu »[349]). En tout cas, la dignité de l’homme comprend son aptitude, sa vocation même, à s’accomplir totalement, c’est-à-dire de correspondre à sa nature profonde, qui est d’effectuer librement ce qui est bien pour lui. « La personne est ce qu’il y a de plus parfait, dans toute la nature » (perfectissimum in tota natura, saint Thomas d’Aquin[350]) : elle est une fin en soi.

 

Toute âme est une mélodie

Que la dignité humaine soit un thème philosophique ancien, notamment chez les Grecs (mais peu chez les Romains), il n’en reste pas moins que le christianisme a largement contribué à sa prise en compte, des Pères de l’Église au concile de Vatican II. Par exemple, la constitution Gaudium et spes « sur l’Église dans le monde de ce temps », du 7 décembre 1965, comprend un important chapitre sur la dignité de la personne humaine, complété par des applications concrètes de celles-ci dans divers domaines, dont celui de la vie économique. La raison de cette particulière insistance a un fondement scripturaire : l’homme est « l’image de Dieu » est-il écrit dans la Genèse (1, 26) ; saint Paul précisa qu’il reproduit « l’image de son fils » (Épitre aux Romains 8, 29). À partir de ces brèves formules, l’Église n’a cessé de méditer et d’approfondir sa réflexion sur la liberté et la dignité de l’homme, en élaborant une anthropologie[351]. Un chrétien insère donc dès ce stade une note de transcendance, puisque pour lui cette dignité est en lien avec Dieu, un Dieu trinitaire (ce qui l’ouvre à la dimension sociale), et que la vie morale consiste dans l’orientation délibérée des actes humains vers Dieu, fin ultime de l’homme[352]. Jean-Paul II revenait incessamment sur la dignité de l’homme, plus fréquemment que ses prédécesseurs. Par l’immense audience dont il bénéficiait, inégalée dans l’histoire, grâce à sa popularité et à ses nombreux voyages, ce Pape avait donné à ce principe comme une nouvelle jeunesse, et l’avait en quelque sorte vulgarisé. À un moment, le quantitatif, jumelé avec l’intensité, débouche sur le qualitatif : la réceptivité du concept.

Par son intelligence l’homme « dépasse l’univers des choses » (Gaudium et spes 1, 15). Il est irréductible à une simple particule de la nature, ou à un élément anonyme de la collectivité humaine ; être singulier, il se caractérise par son altérité : « Toute âme est une mélodie, qu’il s’agit de renouer ; et pour cela, sont la flûte ou la viole de chacun » (Mallarmé[353]). Chaque homme est singulier, un commencement absolu, n’étant pas prédéterminé. Incompatible avec quelque valeur marchande que ce soit, l’être humain vaut en lui-même et que par lui-même. Aussi, la personne ne peut jamais être un bien juridique, une chose, que ce soit dans son ensemble (son unité qui la caractérise), ou en pièces détachées (d’où l’impossibilité naturelle de vendre des organes ou des éléments du corps[354]). L’homme « est et doit être le principe, le sujet et la fin de toutes les institutions » (Gaudium et spes 1, 2), et de toute vie sociale. C’est lui « qui est l’auteur, le centre et le but de toute activité économique » (id., n° 63). Le respect de la dignité de l’homme doit être l’axe central de toute entreprise et, par conséquent, être le pivot de l’ensemble de la vie des affaires. Sa visée est universelle, tous azimuts, envers tous les partenaires de l’entreprise. Il s’en déduit que « L’agir humain est moral quand le choix libre est conforme au bien de l’homme » (Jean-Paul II[355]). Autrement dit, dès qu’un précepte ne respecte pas ce principe fondamental, il est immoral. Le critère est aussi catégorique que simple dans sa formulation. Mais, évidemment, son application dans la vie est moins aisée.

 

Les Déclarations

La dignité humaine est placée au premier rang par la Déclaration universelle des Droits de l’homme, dont la rédaction fut influencée par Jacques Maritain ; elle fut adoptée à Paris, au Palais de Chaillot, par l’Assemblée générale de l’ONU, le 10 décembre 1948. Après un préambule solennel, son article premier déclare que « Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits. Ils sont doués de raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de fraternité ». À l’initiative de la France, l’ONU a adopté le 9 décembre 1998 une Déclaration universelle sur le génome humain, élaborée à l’UNESCO, proclamant que « chaque individu a droit au respect de sa dignité et de ses droits, quelles que soient ses caractéristiques génétiques », et traitant notamment de la « dignité du génome humain »[356]. Elle ne comporte malheureusement aucune disposition quant aux recherches sur les embryons humains, alors qu’il s’agit d’un des domaines les plus dangereux des activités des biologistes et des généticiens[357]. Une procédure de « suivi » des principes de la Déclaration a été confiée conjointement au comité international de bioéthique et à un comité de représentants des pays membres de l’UNESCO. En France, le code civil a consacré la dignité de l’homme : « La loi assure la primauté de la personne, interdit tout atteinte à la dignité de celle-ci... » (art. 16, résultant de la loi du 29 juill. 1994). Et le Conseil constitutionnel l’a érigée en « principe à valeur constitutionnelle » (Déc. du 27 juill. 1994[358]) au sein du « bloc de constitutionnalité »[359], en se fondant sur la phrase préliminaire du préambule de la constitution de 1946 (« Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d’asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame, à nouveau, que tout être humain [...] possède des droits inaliénables et sacrés »). Cependant la dignité n’est pas une norme juridique de caractère prescriptif direct[360] : elle n’est opératoire que par l’intermédiaire des conséquences que l’interprète lui attache ; par exemple, ne pas admettre le spectacle dit « lancer de nains »[361]. Le principe de dignité a beau se trouver au fondement de notre civilisation, être un impératif catégorique, son contenu est flou et les règles concrètes qui en dérivent se découvrent au fil des temps, comme de poursuivre l’objectif d’assurer à chacun un logement décent[362], ou de lutter contre les exclusions (loi n° 98-657 du 29 juill. 1998, dont l’art. 1er fonde expressément cette « lutte » sur « le respect de l’égale dignité de tous les êtres humains »). À cet égard, c’est un « principe matriciel », selon l’expression du professeur Bertrand Mathieu[363], ce qui est beaucoup plus qu’une notion cadre (V. sur celle-ci infra).

 

 

§ 2. – La dignité humaine et les Droits de l’homme

 

 

La dignité de l’homme est la source des droits qui sont reconnus à l’homme : « elle est le principe matriciel par excellence » (B. Mathieu). Ainsi, elle se trouve au fondement des Droits de l’homme, qui ont légitimement acquis une si grande importance, surtout depuis la fin de la seconde guerre mondiale (au moins dans les discours et dans les textes ; la réalité est autre : le nombre de pays bafouant ostensiblement les Droits de l’homme est considérable ; et la pauvreté, si répandue sur la planète, y compris dans les pays riches, est une violation des Droits de l’homme, sans doute la plus répandue[364], mais à laquelle nous nous sommes habitués). Toutefois, il se trouve des auteurs pour contester les droits de l’homme, dans leur formulation actuelle, comme étant « un produit philosophique, conceptuel, juridique et politique, institutionnel et éthique de l’Occident » (J. Yacoub[365]).

Jean-Paul II insistait tellement sur les Droits de l’homme qu’il semble nécessaire de rappeler ses vues, d’autant qu’elles sont assez personnelles, tout en se situant dans la lignée de la tradition. Il innova d’abord dans le vocabulaire, car l’Église répugnait à la formule « les droits de l’homme », lui préférant celle « des droits fondamentaux » ; celle-là lui paraissait trop liée à une philosophie individualiste née des « Lumières », et trop marquée par les ombres de la Révolution. Dès les débuts de son pontificat le pape utilisa sans réserve l’expression de « Droits de l’homme », dont il expliqua à plusieurs reprises l’origine et le sens chrétiens. Mais surtout, il les plaça au cœur de la pensée sociale de l’Église, en achevant l’évolution commencée par Jean XXIII dans la lettre encyclique Pacem in terris en 1963, et par le concile de Vatican II dans sa « constitution pastorale » Gaudium et spes[366]. Le recentrage qu’il opéra sur la notion de droits de l’homme est très évident à propos de la paix. Alors que Paul VI affirmait en 1967 que « le développement est le nouveau nom de la paix »[367], Jean-Paul II déclara, peu après son élection, dans la lettre encyclique Redempor Hominis du 4 mars 1979, que « la paix se réduit au respect des droits inviolables de l’homme »[368]. Et d’ajouter plus tard, « le développement, c’est le respect des droits de l’homme »[369]. La conférence de Vienne sur les droits de l’homme, de juin 1993, opina dans le même sens (I, § 10). D’autre part, le Pape attira l’attention sur leur interdépendance et leur globalité, car la violation de l’un quelconque d’entre eux met tous les autres en péril[370].

Mais les droits de l’homme n’étaient pas envisagés par lui de façon individualiste et rationaliste, comme dans la Déclaration des Droits de l’homme et du citoyen du 26 juin 1789 (dont les inspirateurs furent Rousseau, Hobbes et Locke), où ils constituent essentiellement des revendications d’autonomie ; dans la vue de l’Église, ce sont des prérogatives objectives liées à une nature morale de l’homme, de façon universelle (en correspondance, à cet égard au moins, à la Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen) : la Déclaration « reconnaît les droits qu’elle proclame, elle ne les confère pas ; ceux-ci sont en effet inhérents à la personne humaine et à sa dignité »[371].

Le Souverain Pontife n’est pas le seul à entonner des hymnes aux Droits de l’homme. La tendance est profonde et quasi générale, malgré certaines fortes oppositions, par exemple celle de Michel Villey[372]. Au fond, les Droits de l’homme apparaissent comme une nouvelle forme du droit naturel[373], en rappelant que celui-ci n’est nullement propre à la tradition chrétienne (V. supra). Rien n’est plus révélateur de ce mouvement que le fait que les droits de l’homme aient été érigés au pinacle d’une nouvelle éthique par certains philosophes contemporains. Par là ils réintroduisent une ombre de transcendance. C’est que, paradoxalement, ils recherchent désespérément celle-ci, après avoir rejeté Dieu et avoir érigé « l’homme-Dieu », selon l’expression de Luc Ferry[374]. Il est piquant de constater que cette image de « l’homme-Dieu » se veut en rupture totale avec le christianisme alors, qu’en réalité, elle retrouve un aspect de la plus ancienne tradition orientale, selon laquelle le but de l’homme est son identification à Dieu, la théosis[375] (et les Pères orientaux qualifiaient l’Église de théophore, de porte-Dieu). Du reste, cet auteur relève lui-même le « paradoxe ultime de cet humanisme de l’homme-Dieu puisque c’est du dedans d’une temporalité où il est de part en part immergé qu’il se sent requis par un en-dehors dont il ignore tout, sinon qu’il le requiert »[376] ; cet « en-dehors » est ce que l’auteur nomme dans d’autres passages « une nouvelle transcendance », pour laquelle il convoque « les principaux concepts de la religion chrétienne » qu’il réinterprète[377]. De l’importance des « racines chrétiennes » de l’Occident[378]…

En revanche, tout en n’étant pas seul, le pape est plus isolé lorsqu’il insiste sur le complément des Droits de l’homme, c’est-à-dire leurs devoirs, et sur la réciprocité entre droits et devoirs[379]. Ils constituent autant de limitations ou de freins à la liberté, une manière d’agir relevant de la morale[380]. Sans doute, les devoirs de l’homme envers soi-même et inter alia, envers les autres hommes, mais aussi, ce qui est évidemment une spécificité du discours chrétien, les devoirs envers Dieu : ils sont l’envers des droits de Dieu. Cependant sur le premier point, un philosophe politique contemporain a exposé des vues assez proches, dans une vive défense et illustration des devoirs de l’individu, envers lui-même et envers les autres, chacun étant co-responsable de l’ordre civil[381]. Selon lui, la priorité morale appartient aux devoirs civiques sur les droits civiques (op. cit., p. 33) ; il souhaite la naissance d’un nouveau « social-isme » (sic), ni de gauche ni de droite, « qui les transcende et repose sur le principe du devoir » (op. cit., p. 283), « principe souverain parmi tous les principes éthiques » (op. cit., p. 287). Cet auteur est parti du constat que, « dans les systèmes libéraux dénaturés, dominés par les exigences aux droits-sans devoirs, à la satisfaction des besoins et à la réalisation de soi à travers une liberté d’action sans entrave, et donc des conditions de désagrégation et de désordres civils, une politique des droits n’est rien moins qu’une politique de revendications individuelles contre l’ordre civil, une politique des devoirs que l’ordre civil doit à l’individu » (op. cit., p. 15). De plus, comme la société continue de fonctionner malgré la défaillance de certains citoyens, l’absence des devoirs des uns augmente le devoir des autres (op. cit., p. 188), ce qui est une sorte d’injustice.

 

 

§ 3. – La dignité humaine et ses conséquences

 

 

Les conséquences de la dignité humaine ne se bornent pas aux droits de l’homme, quelques vastes et importants qu’ils soient. « Valeur des valeurs [elle] rend compte de toutes les autres et [...] toutes les autres se fondent » sur elle, écrit un théologien qui ajoute : elle est le « principe hiérarchisant et jugeant tout autre principe » (P. Valadier[382]). La Déclaration universelle des droits de l’homme considère que la dignité de l’homme est le fondement des droits économiques, sociaux et culturels de l’homme (art. 22). Quitte à y revenir par la suite, voici un bref survol de quelques unes des conséquences de la dignité de l’homme[383].

 

Le respect. La question de la publicité

La dignité se traduit dans le secteur social et politique sous l’aspect de l’exigence du respect ; ce qui conduit à combattre toutes les formes d’abaissement de l’homme, par tout l’univers, à dresser des herses contre les puissances du mal qui défigurent la vie, dont la litanie est immense et terrible : la violence, la haine, la corruption, les discriminations, le proxénétisme, l’esclavage, le servage ou la traite[384], etc. (le code pénal français comprend un chapitre intitulé « Des atteintes à la dignité de la personne », art. 225-1 à 225-24). À côté de ces formes gravissimes ils en existent d’autres, d’autant plus pernicieuses qu’elles sont moins violentes, et qu’elles sont presque devenues coutumières. Prenons par exemple la publicité. Lorsqu’elle est déréglée, elle utilise tous les moyens pour vendre le plus possible. La publicité ordonnée au bien de l’homme, du client, cherche évidemment à faire connaître le produit (ou le service) et, ensuite, à informer, à renseigner le consommateur. Assurément, sa finalité est de vendre, mais elle passe, dans une vision humaniste, par le respect de l’autre, du consommateur (y compris de ses croyances religieuses[385]), et plus encore de l’enfant, qui devient de plus en plus la cible privilégiée des annonceurs[386]. Malraux constatait avec humour dans les Voix du silence que « La publicité la plus efficace [...] joue sur les réflexes conditionnés et crée, pour ses conserves, le Musée imaginaire des comestibles ». Que les commerçants agissent ainsi n’est pas choquant en soi : le procédé est un des moyens légitimes de la concurrence. Mais le client doit rester libre de son choix ; il convient donc de se garder de l’abrutir, comme de créer en lui de faux besoins ou des convoitises irréfléchies. Toute la publicité axée sur la virilité et l’agressivité à propos des véhicules est fâcheuse (il est vrai qu’elle est en régression). Celle qui est fondée sur l’érotisme et la sexualité est à cet égard perverse et, le plus souvent, avilissante pour la femme (ce m’est toujours un sujet d’étonnement que les mouvements féministes soient si discrets et modérés à son endroit). Dans le même ordre d’idée, la publicité provocatrice de la marque Benetton, par exemple mettant en scène en 1998 des enfants trisomiques, pouvait choquer et a choqué certains. Mais d’autres voix, notamment des mères de tels enfants, se sont élevées en sens contraire, relevant l’avantage pour les sujets en cause d’avoir accès à un métier en tant que mannequin, et le bienfait de sortir du ghetto où les rejettent « les regards des autres » ; une fois encore, la décision morale, in casu, n’est jamais facile à déterminer.

 

Justice et reconnaissance

Dans le domaine économique, la dignité de l’homme se présente sous les traits de l’exigence de justice. Dans les relations personnelles sous la forme de la reconnaissance : être pris et traité en tant que personne, et personne singulière, unique, alors que l’économie de marché, poussée à son extrême, risque de finir par traiter les hommes comme des outils, et les relations humaines au même titre que des échanges onéreux de marchandises[387]. J’aurai souvent l’occasion de revenir sur cet aspect.

 

Égalité et solidarité

À envisager maintenant l’exigence éthique de la liberté de chaque sujet, aspect primordial de sa dignité, elle se manifeste dans l’aire sociale et économique par l’appel à l’égalité, mais aussi à la solidarité. Dans les rapports personnels la dignité se distingue comme une invitation à l’amour et à la fraternité, conduisant encore à la solidarité (V. ci-dessous). L’égalité présente deux aspects principaux, l’égalité des droits et des devoirs entre les citoyens, l’égalité (ou la réciprocité) dans les termes de l’échange, permettant à chacun d’obtenir un juste bénéfice. Ce dernier se conçoit principalement en termes économiques (V. infra sur la bonne foi) ; mais, étant donné la nature de l’homme, l’échange doit procurer aussi aux partenaires un bénéfice d’ordre spirituel, c’est-à-dire un « accroissement de la confiance mutuelle, [un] échange d’expériences, de paroles, de sentiments » (E. Fuchs[388]).

La charité, débaptisée et « déconfessionnalisée », a été redécouverte sous l’habit d’emprunt de la solidarité, à travers mille et un visages, dont l’action humanitaire. Elle peut apporter un contrepoids moral, sous forme de l’entraide et du partage, à une compétitivité agressive[389] et mortifère, condamnant toute personne faible (physique ou morale) à quitter la scène. Elle est un remède à l’individualisme ambiant et à la mondialisation (qui détruit les marchés locaux, où régnaient une certaine solidarité). Mais si elle est froide, une simple application réglementaire de mesures sociales (certes bénéfiques), sans la chaleur du regard vers autrui, considérant l’homme en détresse comme une personne admirable, elle manque en partie son but. Le remplacement du mot de charité par celui de solidarité risque d’occulter l’amour, nécessaire dans ce domaine, et qui change le monde[390]. Je l’ai déjà indiqué à un autre propos, les conséquences morales des principes sont toujours à découvrir et à réinventer, en présence des situations objectives et des faits nouveaux. Aussi bien, comme le relevait Bergson, « Comment demander une définition précise de la liberté et de l’égalité, alors que l’avenir doit rester ouvert à tous les progrès, notamment à la création de conditions nouvelles où deviendront possibles des formes de liberté et d’égalité aujourd’hui irréalisables, peut-être inconcevables ? On ne peut que tracer des cadres, ils se rempliront de mieux en mieux si la fraternité y pourvoit »[391]. La solidarité est le corollaire du principe de l’indivisibilité des droits et des devoirs entre les hommes : les droits créent des devoirs. La solidarité (fraternelle) n’est pas un mièvre sentiment : elle est un devoir, une directive d’action ayant un contenu concret, et une catégorie morale[392]. Elle joue tant à l’intérieur des nations qu’entre celles-ci (V. infra).

 

La chlamyde du cavalier romain

La solidarité fut un des thèmes majeurs du pontificat de Jean-Paul II, sous deux aspects. D’une part, la solidarité envers les personnes dans la détresse (ou « l’amour de préférence pour les pauvres ») ; d’autre part, la solidarité entre les peuples (un élément de solution des questions du développement, que nous retrouverons à la fin de cet ouvrage). L’amour de préférence pour les pauvres (ou « l’option préférentielle », selon l’expression tautologique habituellement employée[393]) n’est pas une nouveauté. Il est de l’essence du christianisme. Il a été vécu, pratiqué et proclamé par le Christ puis, dans son sillage, par les Pères de l’Église et une immense cohorte de saints. Cependant, dans sa formulation actuelle, il est le fruit d’une sorte de redécouverte théologique, en marge du vaste débat des théologies de la libération, très brûlant en Amérique latine dans les années 1980. Conceptualisé par le Concile de Vatican II dans la constitution Lumen gentium (nos 8 et 42), il fut adopté par Paul VI et plus encore par Jean-Paul II. C’est celui-ci qui, par de nombreux discours a popularisé et précisé la notion. Sont pauvres ceux qui souffrent d’infirmités physiques ou psychiques, de la solitude, de l’oppression, de l’exil ; et aussi de la misère, quelle soit matérielle, spirituelle ou intellectuelle (analphabétisme, inculture...). Faible, désemparé, démuni, tel est l’indigent. En dehors même du commandement d’amour donné par le Christ, tant la solidarité que la recherche du bien commun et le sens du service nous imposent d’assister nos frères dans la détresse, quelle qu’elle soit, quelle qu’en soit l’origine. Le Christ a prévenu ses disciples que ce malheureux, cet être esseulé, écrasé, miséreux, c’est lui-même (Matthieu 25, 31-34). Et l’épisode de la vie de saint Martin, si connu encore par l’innombrable iconographie qui le représente, rendit sensible la parole évangélique. Après avoir donné à un pauvre, grelottant de froid à la porte d’Amiens en 354, la moitié de sa grande chlamyde de laine blanche de cavalier romain, saint Martin eut une apparition de Jésus disant aux anges : « Martin [...] m’a couvert de ce vêtement »[394]. La vita devait imposer pour des siècles, au moins jusqu’au XIIIe, la prise en considération religieuse du pauvre comme tel. Vers l’an mille les abbayes et prieurés dépendant de Cluny nourrissaient chaque jour, et habillaient, des dizaines de milliers de pauvres en Europe.

Seulement, l’excès de solidarité peut se retourner contre ses apparents bénéficiaires. La charité doit rester bien ordonnée. Excessive, elle conduit à l’assistanat, dégradant humainement et désastreux pour la Nation, non seulement par son coût, mais aussi parce qu’il fait perdre aux citoyens le sens de leur responsabilité, démobilise les travailleurs et les investisseurs, et donc freine la création de richesses. À cet égard, les aides aux emplois ont contribué à faire diminuer le nombre des emplois normaux, comme la mauvaise monnaie chasse la bonne. Et le revenu minimum d’insertion (RMI) fut peut-être une « fausse bonne idée » ; souhaitée depuis longtemps par l’Église catholique, son inspiration était généreuse et louable. Cependant, l’expérience a montré certains des inconvénients que je viens de citer, d’autant que l’insertion qu’il devait susciter est restée lettre morte (ou quasiment[395]). Les statistiques relatives au RMI sont tristement éloquentes : il y avait fin 1998 plus d’un million d’allocataires, dont 50 % d’étrangers, et 350 000 bénéficiaires depuis plus de cinq ans. Il ne s’agit évidemment pas de « laisser tomber » ces personnes, déjà dans la détresse. Mais il serait sans doute plus efficace et plus sage, non seulement de desserrer les contraintes pesant sur les entreprises et le poids des prélèvements de toutes sortes en contrepartie de la création d’emplois, et de vrais emplois (pas du type de certains des « emplois jeunes », consistant à faire déambuler dans les rues, pendant cinq ans, des personnes qui, ensuite, seront incapables de travailler dans des conditions normales, à quelques exceptions près) ; mais surtout de favoriser la naissance de petites et moyennes entreprises, principalement par les jeunes, en simplifiant les formalités et en allégeant les charges. Les grandes entreprises et les banques doivent contribuer à la création des entreprises (par « l’essaimage » pour les premières, par le crédit pour les secondes). Les emplois réels sont sécrétés par l’épargne et le crédit (fondé sur l’épargne) et non par des aides financières de l’État[396]. Nos dirigeants devraient méditer la motivation très pertinente d’une ordonnance de Louis XVI, du 1er juillet 1769, sur la mendicité à Versailles : « Sa Majesté a considéré que pour remplir dans son entier un projet aussi utile à la société que de détruire totalement le vagabondage il fallait en attaquer la principale cause dans sa source qui est la mendicité et pour cet effet pourvoir à la subsistance des pauvres. C’est ce que sa Majesté a déjà fait à l’égard des pauvres de Versailles en leur procurant une occupation utile [...et] en leur faisant distribuer à chacun d’eux une somme proportionnelle à leur travail ».

La liberté conduit aussi à appeler chacun, en tant qu’être autonome, à mesurer et à accepter la responsabilité de ses actes, tout en évaluant leur part d’universalité (en tant que membre pensant et agissant de la communauté humaine). La responsabilité subjective (pour faute) des articles 1382 et 1383 du code civil est fondée sur une vision humaniste de la société, issue d’une évolution millénaire, où chaque agent, animé par la raison, jouit de son libre arbitre (de sa conscience), et est maître de son destin. Nullement prédéterminé, il a autant de droits que de devoirs, car il ne vit pas isolément : chacun de ses actes a une dimension d’universalité humaine. C’est en « assumant » sa liberté et sa responsabilité, qu’il se construit, qu’il se forge une personnalité. Tout membre de l’humanité entend agir librement, en conscience, mais accepte de répondre des conséquences de ses actes, pour rétablir l’équilibre qu’ils auraient pu détruire : la vraie responsabilité est toujours de l’ordre de la justice commutative. Liberté et responsabilité sont deux concepts complémentaires et indissociables, de même que conscience et responsabilité. Enlevez-en un que toute notre civilisation vacille. La responsabilité suppose conscience et liberté ; or, l’homme n’est conscient et libre que responsable. La liberté sans la responsabilité tend vers la licence (dans les mœurs), le cynisme, l’anarchie ou le dirigisme bureaucratique (dans la société). Autrement dit, la responsabilité individuelle conditionne la liberté, tout en la protégeant. Il n’est d’homme véritable que responsable, que revendiquant d’être responsable. Un vaste courant de pensée, dépassant largement le monde du droit, redécouvre actuellement le rôle de la responsabilité, dans tous les domaines, en même temps qu’il remet en valeur une certaine éthique[397]. D’autre part, de nombreux moraliste et sociologues parlent volontiers aujourd’hui « d’éthique de responsabilité » ; l’expression et la notion sont erronées lorsque leurs utilisateurs entendent limiter l’éthique à la responsabilité juridique, auquel cas elle n’est qu’un aspect du positivisme juridique[398] ; mais elle ne me choque pas si elle signifie que chaque personne libre doit être juridiquement responsable des conséquences de ses actes, sans préjuger pour autant de sa responsabilité morale, qui est d’une autre nature. Mais, comme l’actuelle vague éthique est probablement suscitée par son recul dans les faits (V. l’introduction), ce renouveau de la responsabilité traduit sans doute aussi son retrait dans la réalité. Car s’il existe une sorte mauvaise de conscience collective, débilitante et fataliste, le sentiment de la responsabilité individuelle s’estompe, chacun ayant tendance à « renvoyer l’ascenseur » sur autrui ou sur la société. Est-ce la cause ou une conséquence de la crise de notre civilisation, je ne sais. En tout cas, c’est un critère assuré de celle-ci.

 

 

 

Section II. – Le bien commun

 

 

 

§ 1. – Le service

 

Après le respect de la dignité humaine, la seconde priorité de toute morale sociale, est la recherche du bien commun, y compris dans les affaires, dans tous ses aspects, les relations économiques internationales inclues[399]. La morale ne prône pas le dédain de soi-même ; cependant, elle pousse à l’altruisme : penser aux autres, s’en soucier, chercher leur bien, que ce soit les partenaires hors de l’entreprise ou au sein de celle-ci. D’où la défense de purs intérêts catégoriels, par des associations patronales, des syndicats de salariés, voire de consommateurs, peut éventuellement sombrer dans l’immoralisme. L’altruisme est le signe des sociétés fortes, et ce n’est pas un hasard si notre monde, qui passe par une phase de décomposition (dont je veux croire qu’elle n’est que passagère), est miné par l’individualisme : chacun pour soi ; il est la négation des valeurs universelles de la nature de l’homme, et conduit donc au mépris de l’homme comme de sa dignité. L’éthique des affaires vise précisément « à conjurer les excès de l’individualisme [...] et tend à définir un compromis entre la morale du sacrifice et l’amoralisme individuel » (B. Oppetit[400]). Au fond, l’altruisme se sublime dans la recherche du bien commun, qui transcende les intérêts des uns et des autres, et refuse la division dialectique de la société humaine.

 

La vache sage et l’homme fou

Ainsi, le consommateur a toujours intérêt, égoïstement, que les produits qu’il achète et les services qu’il utilise soient le moins cher possible. Mais le coût le plus bas est généralement contraire au bien commun, car il n’a pu être obtenu qu’en sacrifiant des valeurs (ou menace la survie de l’entreprise). Les bas prix résultent peut-être de l’exploitation des travailleurs (dans des pays où la législation sociale est inexistante ou rudimentaire), notamment d’enfants (250 millions de jeunes enfants travaillent dans le monde) ; ou, dans le domaine agricole, par une agriculture intensive, à grands renforts d’engrais et, pour les animaux, d’aliments artificiels, avec les dangers que ces méthodes font courir à l’environnement et à la santé (le triste épisode des vaches dites folles l’a bien montré ; les humains sont injustes envers ces animaux : ce ne sont pas les vaches qui furent folles dans cette histoire, mais bien l’homme) ; et encore les tarifs avantageux dans les transports routiers impliquent la prise de risques par les chauffeurs (ne respectant pas les limitations de vitesse ni les heures de repos), etc.

 

Le bien commun « adémocratique »

Le bien commun n’est ni la somme des intérêts particuliers, ni la vue exprimée par la majorité (même s’il peut y avoir une coïncidence) ; ici encore, la morale est « adémocratique » : non pas antidémocratique, mais d’un autre ordre. Le bien commun est « la raison d’être morale d’une société humaine » (J.-L. Bruguès[401]) ; il se définit comme « l’ensemble des conditions sociales qui permettent aux hommes, aux familles et aux groupements de s’accomplir plus complètement et plus facilement »[402]. S’il est d’abord celui de l’homme, il est aussi celui d’un groupe plus ou moins vaste : la famille, une association ou une société commerciale, une ville, une région, un pays ; pour une société, il revêt le nom d’intérêt social (mais sans doute s’agit-il plutôt ici de l’intérêt général). Et, en remontant encore, d’un continent défavorisé, en refusant des projets inadaptés et en suscitant l’implantation d’industries « industrialisantes ». Enfin, de l’humanité entière, en veillant à maintenir les grands équilibres écologiques (sans oublier du reste l’écologie de l’homme, qui lui aussi possède une nature qu’il doit respecter et ne pas manipuler, qui est négligée par les mouvements écologistes). Son but est de permettre aux groupes et à leurs membres d’atteindre leur perfection : en ce sens il est universel ; il ne s’identifie pas au simple intérêt général, qui est relatif. Prioritaire, le bien commun doit prévaloir en cas de conflits entre des intérêts divergents. Mais il n’est pas une fin en soi, pas plus que les droits de l’homme, l’objectif ultime étant toujours l’homme. La responsabilité sociale des entreprises (RSE) vise l’intérêt général, en n’oubliant aucune des parties prenantes[403]. La RSE retentit sur la gouvernance des entreprises. En effet, l’entreprise doit respecter l’autre, quel qu’il soit. Dans cet esprit, les dirigeants des entreprises doivent prendre en compte les intérêts de toutes les parties intéressées (les « parties prenantes » dit-on souvent, ou encore les « porteurs d’intérêt », en anglais les Stakeholders). Certes, les actionnaires (y compris minoritaires) et les salariés, mais aussi l’ensemble des partenaires de l’entreprise, dont les fournisseurs, les créanciers (parmi lesquels le fisc), les sous-traitants, et surtout les clients, voire les concurrents (notamment, en ne pratiquant ni concurrence déloyale ni parasitisme) et, plus largement encore, la collectivité (en respectant l’environnement et en économisant l’énergie[404]) et sa « sphère d’influence »[405] (incluant les administrations, les partis politiques, les syndicats, les ONG...). La RSE vise tant à réduire les conséquences négatives d’une action (prévention des risques) qu’à enjoindre aux entreprises d’agir en contribuant au développement durable (optimisation de la plus-value sociétale). Certains en viennent à suggérer, dans cette perspective, le « contrat durable », traduction juridique des objectifs de développement durable, conciliant les aspects économiques, sociaux et environnementaux afin de protéger les droits fondamentaux et l’environnement[406].

 

La dignité de l’abeille

Je ne résiste pas au plaisir de citer à nouveau un merveilleux passage de saint Jean Chrysostome (saint Jean Bouche d’or, Père oriental du IVe siècle) : « ne comprenez-vous pas que si l’abeille l’emporte en dignité sur les autres, ce n’est pas parce qu’elle travaille, mais parce qu’elle travaille pour les autres ? L’araignée aussi travaille, et prend beaucoup de peine à tapisser les murs de ses toiles [...], cependant on la méprise, parce que son œuvre ne nous est en rien profitable. Tels sont ceux qui peinent et se fatiguent pour eux-mêmes ». C’est, à s’y méprendre, une fable du bon La Fontaine ! Veillons, chers lecteurs, à ne pas être des araignées !

 

Le rêve de Tagore

La morale des affaires ne prône pas l’abdication de ses intérêts : elle « affirme l’adéquation des aspirations individuelles et de la réussite collective, l’harmonie des intérêts particuliers et de la compétitivité » (G. Lipovetsky[407]). Aussi, elle ne néglige pas le profit : l’entreprise a le devoir de dégager des profits (juste rémunération du capital) qui, de plus, sont des révélateurs de l’efficacité de l’entreprise. Mais ils ne sont qu’un simple moyen : ils ne sauraient être le but. De même, du reste de l’efficacité, qui est une qualité, mais suppose une finalité[408]. Alors qu’elle est la finalité de l’entreprise ? C’est le service. Le service envers les salariés, comme celui des salariés envers l’entreprise. D’eux tous envers la clientèle et, plus largement, envers la collectivité, par la richesse créée, les biens offerts sur le marché, les services assurés, les emplois proposés, les recettes fiscales procurées. Le service procuré par l’entreprise peut aussi être regardé comme une forme de solidarité entre les hommes. Comme à propos de la morale, j’attire l’attention sur la beauté et l’aspect positif du verbe servir[409]. Un propos de Tagore[410] illustre parfaitement cela : « Je dormais, et je rêvais que la vie n’était que joie. Je me réveillais, et je constatais que la vie n’était que service. Je servis, et je compris que le service n’était que joie »[411].

 

La 2 cv.

L’entreprise, étant subordonnée au service, à la recherche du bien commun, doit tendre à satisfaire en priorité les besoins les plus immédiatement en rapport avec la dignité humaine. Si sa spécificité est de créer des richesses, celles-ci doivent correspondre à des besoins réels et légitimes des clients (par priorité par rapport à leurs désirs immédiats). À cet égard, il y eut en France un dévoiement, lourd de conséquences, à la fin de la guerre. Les efforts et les capitaux se portèrent (en partie) sur la fabrication en série de voitures populaires (la 2 chevaux Citroën, la 4 chevaux Renault, la 203 Peugeot), plutôt que se concentrer sur la construction massive de logements. Les gens avaient des voitures mais vivaient dans des taudis sans aucun confort (une des raisons de ce fait tient aussi à la législation protectrice à l’excès des locataires : l’investissement dans la pierre n’était pas rentable). Autrement dit, dans la conception la plus élevée, un entrepreneur doit accorder une priorité (raisonnable) aux besoins les plus urgents et les plus utiles (il doit rechercher le bien commun). Et, la personne étant mise au premier rang, la sauvegarde de la dignité des consommateurs sera un objectif (parfois difficile à maintenir en présence d’une concurrence effrénée). Cette dignité n’est-elle pas bafouée par certains produits (revues, livres, vidéocassettes pornographiques ou de violence) ? De même, ne devraient-elle pas conduire à ne pas lancer sur le marché des articles nocifs pour la santé (cigarettes ?), ou dont l’expérimentation et les essais n’ont pas été poussés assez loin (médicaments, certains produits dits de beauté que j’appelle de vieillissement accéléré, des jouets dangereux, etc.). Peut-être faudrait-il aussi s’interroger, en conscience, sur le gaspillage et la production d’objets absolument inutiles (gadgets ou jouets d’adultes), alors que d’innombrables êtres manquent du strict nécessaire dans notre propre pays. Mais, ce n’est point tant le producteur que le consommateur qui devrait, de ce chef, opérer un choix de vérité, à vrai dire bien difficile.

La visée du bien commun privilégie le long terme sur les intérêts immédiats. Par exemple, le recours massif à la main-d’œuvre étrangère par l’industrie automobile et le secteur du bâtiment, à une certaine époque, a permis de dégager des profits monétaires. Mais, en raisonnant sur la durée, ce choix fut désastreux ; non seulement il permit de négliger d’investir dans de nouvelles techniques, mais encore il eut un coût social très lourd : un certain nombre de difficultés liées à une immigration importante trop rapide, la hausse du chômage et de la délinquance, etc. Songez maintenant à la spéculation immobilière, dans laquelle se lancèrent après 1980 les banques et établissements financiers (directement ou sous la forme de prêts imprudents), dans la plupart des pays développés, qui fut dramatique dans ses conséquences ; elle eût été impossible si la perspective du bien commun (et même du simple bon sens) était restée présente aux esprits des acteurs économiques, qui au contraire ne visaient que des profits énormes et rapides. Les pertes de ce chef comptèrent lourd, dans celles du Crédit Lyonnais (qui dépassent le budget des universités françaises). Pour le seul Japon elles représentèrent plus de cinq cents milliards de dollars !

 

 

§ 2. – Le service, justification du libéralisme

 

Le libéralisme tempéré

Le service est la principale justification du libéralisme ou son contrepoids, mais il implique un contrôle de sa réalité par l’État, régulateur temporel de l’écheveau des intérêts divergents des divers intervenants de la vie économique. L’exaltation du marché ne peut pas tenir lieu d’éthique (ni du reste l’écologie, même si elle découle du respect des autres et du sens du bien commun). Méfions-nous des intégristes en tous domaines, y compris ceux du marché[412]. Certes, l’expérience (douloureuse) montre que le libéralisme est le seul système viable[413] ; encore faut-il qu’il ne soit pas érigé en idéologie ou en dogme, comme chez Hayek (pour lequel la fonction des prix, the signal function of prices, orientant la production, constitue le point central de toute la théorie économique ; et alors qu’il professe que « le premier des devoirs est de poursuivre le plus efficacement possible une fin librement choisie, sans se préoccuper du rôle qu’elle joue dans le tissu compliqué des activités humaines »[414]). De plus, le pouvoir économique ne doit pas avoir la primauté, comme cela est en passe d’advenir avec la mondialisation (que Dieu nous en garde !), et le monétarisme effréné. Celui-ci règne en maître au sein de l’Union européenne, du fait de la Banque centrale de Francfort (après avoir été notamment adopté par les banques centrales allemande et française), obsédée par l’inflation alors que la déflation nous menaçait fin 1998[415]. Or, une inflation modérée est parfois préférable à la stabilité de la monnaie : la fameuse « courbe de Philipps » s’était heureusement rappellée à notre bon souvenir à la mi-1999, c’est-à-dire qu’une légère remontée de l’inflation[416] s’est accompagnée d’un regain d’activité. Il appartient au pouvoir politique d’adopter la solution qui paraît la meilleure à un moment donné. Hélas, l’Union européenne n’a pas suivi cette voie, ayant doté la Banque centrale européenne d’une indépendance totale.

Le libéralisme implique la liberté et la responsabilité individuelle. Mais il est nécessaire de limiter le libéralisme[417], et de contrôler ses effets, que ce soit par l’État ou par quelque organe supranational (par exemple de l’Union européenne). Ces contrôles et contraintes sont indispensables pour maintenir ou rétablir la solidarité au sein de la nation et la cohésion sociale[418] ; mais elles doivent être raisonnables (ce qui n’est assurément pas le cas en France depuis la seconde guerre mondiale[419], malgré un timide essai de déréglementation, la libéralisation des prix [depuis l’ord. du 1er déc. 1986] et les privatisations).

Le temps de l’État-providence paraît révolu, car ruineux pour la nation ; mais la mission de l’État demeure, en réorganisant ses efforts et en les recentrant sur les tâches qu’il est le seul à pouvoir exercer (parallèlement à son désengagement des activités où des opérateurs privés sont plus efficaces[420]). Sans doute n’est-il pas question de procéder à je ne sais quelle planification économique, aussi autoritaire qu’inefficace. Cependant la planification, fortement incitative sans être impérative, créée par de Gaulle après la seconde guerre mondiale, et exaltée par lui sous la Ve République (la fameuse « ardente obligation »[421]), reste d’actualité ; elle devrait être revigorée, sous les espèces d’une prospective et d’une perspective d’ensemble[422], élaborées en concertation avec les forces vives de la nation (ou de l’Union européenne) : le plan « embrasse l’ensemble, fixe les objectifs, établit une hiérarchie des urgences et des importances, introduit parmi les responsables et même dans l’esprit du public le sens de ce qui est global, ordonné et continu » (de Gaulle[423]). Puissions-nous retrouver le génie de cette pratique ! Il faut encore et toujours aimer l’État, quitte à le réinventer sans cesse, car il peut dégénérer et est périssable comme toute institution humaine[424]. Je crains davantage l’absence d’État que le trop d’État (dont souffre la France). Du reste, il est même des libéraux purs-sangs, dans la lignée de Hayek, admettant que le libéralisme suppose l’existence de règles du jeu et de certaines valeurs morales[425], sans lesquelles « l’économie de marché est une pure farce » (selon Vargas Llosa, romancier et homme politique Péruvien). N’oublions pas que le marché (aujourd’hui mondialisé) a montré certains de ses effets pervers, depuis qu’il fonctionne plus librement : la circulation erratique de fonds gigantesques d’un pays à l’autre (sécrétant des crises économiques, en grande partie artificielles), l’écrasement des faibles, l’accentuation considérables des inégalités et de la précarité, provoquant une hausse inquiétante de la violence et une destruction du lien social. Souvenez-vous de l’état de la France au début des années 1980, et comparez-le à celui dans lequel il est maintenant : le contraste est tristement éloquent, et il est ahurissant de constater qu’il est presque toujours passé sous silence[426], ou regardé comme insignifiant, au sens propre du mot.

 

Les périls de l’ultra-libéralisme

En effet, il est utopique de croire, comme certains[427], que la convergence des intérêts individuels suffirait à assurer mécaniquement la réalisation du bien commun. Faute de maître d’orchestre, ces intérêts individuels tireraient à hue et à dia, et n’hésiteraient pas à sacrifier les individus les plus faibles ou, tout simplement, peu intéressants. Si les « tabous » et les interdits individuels ont été remisés dans les placards, si l’individualisme ambiant se traduit par la recherche effréné de son seul intérêt personnel (ou celui de son entreprise), sans se soucier des autres (par une vue à la petite semaine car, à long terme, l’éthique est « payante » ; V. supra), alors l’État (ou l’Union européenne) doit intervenir pour assurer un certain équilibre, une coordination raisonnable. La « post-modernité » est une expression, qui pour être à la mode, est cependant vide de sens réel ; ou bien elle camoufle une idéologie ultra-libérale, voulant précisément bannir toute intervention de l’État, garant de l’intérêt général. Les États nations peuvent éventuellement abandonner des parcelles de souveraineté au profit d’organes supranationaux (d’une confédération ou d’une fédération), mais ne doivent pas laisser les entreprises leur ravir la première place et dicter leur conduite.

 

Les rapports mondiaux

Ce qui vaut au sein de notre pays et de l’Union européenne, vaut a fortiori dans les rapports mondiaux. Encore une fois, il suffit de regarder les méfaits du libéralisme dans les mouvements internationaux de capitaux pour se convaincre de la nécessité d’une puissance supérieure de régulation, conduisant à un libéralisme bien tempéré. Le libéralisme de plus en plus accentué des échanges mondiaux, totalement anarchiques (faute précisément de mécanismes de contrôle), engendre des inégalités croissantes entre nations et la suprématie universelle du culte de l’argent ; il a indirectement largement contribué à la désagrégation morale des êtres humains, dans tous les continents. « Une économie de marché ne peut fonctionner correctement que dans un cadre institutionnel et politique qui en assure la stabilité et la régulation » (M. Allais[428]). Le drame actuel résulte du fait que le libéralisme est devenu une idéologie, et a été érigé en dogme. Si la création de l’Union européenne peut être bénéfique pour ses membres, c’est à condition qu’elle soit défendue par des barrières contre les mouvements erratiques de capitaux, de marchandises et de personnes provenant du reste du monde, ce qui n’est plus vraiment le cas. Le général de Gaulle avait voulu une Europe organisée et protégée contre l’extérieur. Il se trouvait en opposition avec les vues du Royaume-Uni, qui souhaitait instaurer simplement une zone de libre-échange. Cette nation serait-elle en passe de prendre sa revanche ? Une bonne partie du chômage, en Europe et particulièrement en France, mais aussi dans d’autres continents, est due à l’application aveugle du libre-échangisme au plan mondial.

Le paroxysme du libéralisme des marchés se nomme la mondialisation (ou, en « franglais », la globalisation). Elle est une réalité (surtout dans le domaine financier), d’une importance croissante. Mais elle est aussi une idéologie, relevant de la pensée unique actuellement dominante, d’un désolant conformisme ; elle compte d’innombrables dévots, voulant l’imposer coûte que coûte, y compris aux gouvernements, et tout expliquer par elle. Que le marché ait des qualités, j’en suis convaincu, l’ai écrit dans les pages précédentes et le redirai plus loin. Mais la raison m’interdit de l’ériger en absolu, et de le considérer comme la voie du salut, une nouvelle Rédemption. Car, à côté de certains bienfaits, la mondialisation ne laisse pas d’avoir des effets désastreux, la constitution de profits gigantesques (et à court terme) au détriment de l’emploi, et l’augmentation des inégalités sociales. La mondialisation « concentre, fusionne, restructure, délocalise, réduit au maximum les lieux de décision, ignore les foyers de contestation, outrepasse les règles de la démocratie, de la concertation, et raille les mots tels que liberté ou justice »[429]. Le défi qui est lancé au monde est d’humaniser la mondialisation, en l’associant à la solidarité (dont je reparlerai plus loin), et en ne la limitant pas au développement économique.

 

 

 

 

Chapitre 3. – Les organes

 

 

 

Section I. – Les autorités indépendantes

 

 

 

§ 1. – Les autorités internationales

 

 

Maints organismes internationaux élaborent ou tentent d’élaborer des normes relatives aux affaires. Certains dépendant de l’Organisation des Nations Unies, comme la Commission des Nations Unies pour le Droit commercial international (CNUDCI) ; elle a élaboré, entre autre, la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM), dont plusieurs dispositions sont teintées de morale (V. infra). La Conférence des Nations Unies pour le commerce et le développement (CNUCED), qui a élaboré en 1980 un code de conduite sur les pratiques commerciales restrictives ; elle tente en vain depuis des années de parvenir à un code sur les investissements. De nombreux États ont promulgué des lois sur cet objet, parfois si excessives qu’elles décourageaient les investisseurs étrangers et se retournaient donc contre les pays qu’elles entendaient protéger ; aussi la plupart ont renoué avec le libéralisme (mais là aussi sans doute avec excès).

Tout en étant indépendante de l’ONU, l’Organisation mondiale du commerce (OMC), créée en 1994, a une vocation mondiale comme son nom l’indique (même si tous les pays n’en font pas partie). Ses membres s’engagent notamment à respecter certains principes (la clause de la nation la plus favorisée, le principe du traitement national, la prohibition des restrictions quantitatives, l’abaissement progressif des droits de douane). Ceux-ci comportent des exceptions (notamment en faveur des accords régionaux et envers les pays en voie de développement) ; ils autorisent des mesures de défense commerciale (mesures anti « dumping » et anti-subventions[430]). Il existe au sein de l’OMC un organe de règlement des différents entre États membres (ORD), qui est une structure s’apparentant à une juridiction. L’actuel Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce (désigné généralement sous son sigle anglais, GATT) date lui aussi de 1994 ; il porte sur les biens. Mais d’autres accords multilatéraux ont été conclus, notamment sur les services (AGCS[431]) et les droits de propriété intellectuelle (ADPIC) du 15 décembre 1993[432]. Ils prévoient notamment la possibilité, par exception et entorse au principe de la liberté contractuelle, de licences obligatoires pour les brevets de médicaments[433].

Certaines organisations ont un statut moins élevé, mais jouent cependant un rôle important. D’abord, la Chambre de commerce internationale (CCI), organisme privé siégeant à Paris, qui, outre les Incoterms, a publié des codes internationaux de pratiques loyales dans divers domaines (promotion des ventes, publicité[434], etc.), et des règles et usances du crédit documentaire[435]. Ensuite, l’Institut international pour l’unification du droit privé (UNIDROIT), créé à Rome en 1926, à l’initiative du gouvernement italien et du Conseil de la Société des nations (l’ancêtre de l’ONU). Il est à l’origine de l’élaboration de diverses conventions internationales, dont celle de Rome du 24 juin 1995 sur les biens culturels volés ou illicitement exportés. UNIDROIT a rédigé de remarquables « Principes relatifs aux contrats du commerce international » (Rome, 1994 ; nouvelle version en 2010). Ils se situent dans la lignée de la lex mercatoria qu’ils renforcent et subliment[436]. Il en va de même des Principes du droit européen du contrat, élaborés par la Commission pour le droit européen des contrats, dont la version française a été publiée en 1997[437] ; son commentaire les qualifie de « lex mercatoria moderne »[438]. Les Principes d’UNIDROIT comme ceux de la Commission pour le droit européen des contrats sont sans doute une nouvelle manifestation du « droit assourdi » (selon la belle expression que François Rigaux utilise pour traduire la soft law[439], qu’il serait peut-être encore possible d’appeler un soupir de droit). Je reviendrai sur certaines de leurs dispositions.

Pour l’instant, les divers Principes signalés sont de simples propositions, de nature doctrinale, même si elles reprennent des usages ou des principes généraux de la lex mercatoria ou du jus comune des pays européens (comme la bonne foi). Quel est leur champ d’application ? Les parties peuvent convenir d’y soumettre leur contrat, en tant que clauses contractuelles (sous réserves des dispositions impératives de la loi applicable, et en ayant conscience qu’ils ne règlent pas tout) ou que leur contrat sera régi « par les principes généraux ou la lex mercatoria ». De plus, les Principes peuvent servir de guide d’interprétation, non seulement pour les parties, mais aussi pour les arbitres et les juges, en présence d’une contradiction, d’une obscurité ou d’une lacune du contrat.

 

 

§ 2. – Les autorités administratives

 

 

À côté de l’administration classique, des organes administratifs indépendants ont vu le jour à l’époque contemporaine[440]. Ils contribuent assez largement à la création des normes juridiques et à moraliser la vie des affaires. « Leur rôle est ambigu : un mélange d’autorité morale, consultative, disciplinaire et normative, dont l’économie varie selon les autorités : on ne traite pas de la même manière la bioéthique et les marchés boursiers. Selon une pente fatale aux institutions, elles tendent à élargir progressivement leurs fonctions. Leur existence traduit les complexités et incertitudes de la société contemporaine » (Ph. Malaurie[441]). Ces autorités administratives se sont multipliées, au plan national. Sans doute serait-il désormais souhaitable de les remplacer, au sein de l’Union européenne, par des organes européens.

 

Le Comité consultatif national d’éthique

Une des plus célèbres autorités administratives est le Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé[442]. Sa création me paraît satisfaisante. L’homme, confronté à des questions neuves et graves, a réagi de façon responsable, en voulant rester maître des recherches qu’il entreprenait, et des possibilités quasi illimitées offertes par les techniques nouvelles. L’État a assumé son rôle de régulateur, en suscitant une réflexion au plan national, devant déboucher sur des règles de conduite, destinées à respecter les fondements de notre civilisation. Toutefois, un tel organisme soulève des réserves de principe quant à son fonctionnement. En effet, dans des domaines qui ne relèvent pas de la pure technique mais de l’éthique, il est clair que le schéma démocratique est inadapté. La vérité ne peut pas résulter d’un vote, qui marque seulement une préférence, mais d’une prise de conscience ou d’une constatation, d’une déclaration de ce qui est (comme en droit un jugement déclaratif, par opposition à un jugement constitutif). « La conscience du bien et du mal est insoluble au suffrage universel. Il n’est pas donné à un scrutin de faire que le faux soit le vrai et que l’injuste soit le juste. On ne met pas la conscience humaine aux voix. [...] Le suffrage universel, qui a toute souveraineté sur les questions politiques, n’a pas la juridiction sur les questions morales » (Hugo[443]). Or, il se trouve parfois que certains récusent des données reçues par d’autres comme des vérités. La seule mesure honnête et respectueuse de la liberté de conscience de chacun consiste, en cas de question controversée et pour laquelle aucune solution ne recueille l’unanimité des suffrages, à indiquer dans le corps de l’avis l’opinion motivée des minoritaires[444]. Il est heureux que la pratique soit en ce sens.

Une seconde dérive, à laquelle n’a pas échappé cet organisme, est le rationalisme, qui le conduisit à adopter le concept contradictoire de « personnalité potentielle » ou « en devenir » ; or, la personne est ou n’est pas, et elle ne peut jamais devenir que ce qu’elle est déjà. Seul est « humanisable » ce qui est déjà humain, en soi et par soi. L’embryon est un être humain dès la conception, juridiquement (selon le C. civ., art. 16, in fine, la loi « garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie »), et génétiquement (il est distinct de tous les autres). Il est traditionnellement affirmé que, pour autant, il n’est pas encore un sujet de droit, sauf le jeu de l’adage infans conceptus..., mais qui établirait une fiction (il est considéré comme né chaque fois qu’il y a avantage, alors qu’il ne l’est pas, précisément pour bénéficier de la qualité de sujet de droit[445]) ; une autre analyse semble plus pertinente, consistant à admettre que l’embryon acquiert la personnalité juridique ab initio, in ovo, mais limitée à l’acquisition des droits, et sous la condition de ne pas naître mort-né ni non viable[446]. Enfin, la réflexion éthique, et les choix qu’elle dicte, doivent être opérés « bien en amont » des découvertes scientifiques[447]. Une authentique morale ne s’élabore pas au coup par coup, après chaque découverte, elle doit préexister, quitte à être ajustée et affinée, en présence de faits nouveaux ; c’est dire que je n’épouse pas la vue de ceux qui estiment que le comité d’éthique devrait être provisoire[448]. Peut-être conviendrait-il de le modifier, en lui donnant une compétence plus large, mais en le divisant par branches d’activité (du moins celles dans lesquelles des questions éthiques méritent réflexion), un peu à l’image du CNRS.

 

Les organismes dans le domaine des affaires

Le domaine qui nous intéresse, les affaires, connaît de nombreuses autorités administratives indépendantes. Elles sont autant d’outils de l’économie concertée à la française (c’est-à-dire souvent enserrée par le carcan d’une réglementation étouffante, et d’une administration qui régente tout ; cette dernière est assurément composée d’esprits de qualité, mais qui connaissent mal les entreprises et les réalités économiques), fort loin du libéralisme bien tempéré que me paraît l’idéal. Leur rôle est variable : tantôt médiocre, incitatif, tantôt très important. La possibilité donnée à plusieurs des autorités administrative d’émettre des règles du droit des affaires est critiquée par certains, qui redoutent une « instrumentalisation » du droit au service du marché ; cette crainte me paraît excessive : bien au contraire, il me semble qu’elles veillent à la concordance de l’intérêt général et des intérêts privés.

La Commission des opérations de bourse (COB[449]) a été créée par une ordonnance du 28 septembre 1967, avec un objectif relativement modeste : contrôler l’information des porteurs de valeurs mobilières et veiller au bon fonctionnement des bourses de valeurs, à leur transparence. Cependant, elle s’érigea assez rapidement en autorité de moralisation du marché financier et de protection des épargnants. Plusieurs lois renforcèrent officiellement ses pouvoirs. Son rôle était triple : « veiller à la protection de l’épargne investie dans les instruments financiers et tous autres placement donnant lieu à appel public à l’épargne, à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés d’instruments financiers » (Ord. n° 67-833, 28 sept. 1967, art. 1er, modifié). La COB avait le pouvoir d’édicter des normes générales (Ord., art. 4-1), à caractère réglementaire ou non. La COB a été fusionnée en 2003 avec le Conseil des marchés financiers pour former l’Autorité des marchés financiers.

Le Conseil de la concurrence (Ord. n° 86-1243, 1er déc. 1986, art. 2) qui, outre son rôle consultatif, a un pouvoir d’instruction et de sanction en matière de pratiques anticoncurrentielles. Sa nature juridique est controversée : autorité administrative ou juridiction ? Étant donné l’ampleur et la variété de ses attributions, il semble qu’elle ne soit pas une juridiction : c’est en ce sens qu’a tranché le Conseil constitutionnel[450]. Quoi qu’il en soit, il est indéniable que le Conseil de la concurrence contribue à l’éthique des affaires, tant lorsqu’il donne son avis aux juridictions sur les pratiques anticoncurrentielles dont elles sont saisies, que par les décisions qu’il rend sur ces mêmes pratiques, et à l’occasion desquelles il a incontestablement apporté sa pierre. L’Autorité de la concurrence remplace depuis le 13 janvier 2009 le Conseil de la concurrence (par la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie). Ses pouvoirs sont étendus pour mieux répondre à son objectif.

Le décret n° 83-642 du 12 juillet 1983 créa le Conseil national de la consommation, ayant pour objet de « permettre la confrontation et la concertation entre les représentants des intérêts collectifs des consommateurs et usagers et les représentants des professionnels, des services publics et des pouvoirs publics, pour tout ce qui a trait aux problèmes de la consommation » (art. 2).

L’Institut national de la consommation, issu d’une loi du 22 décembre 1966 (aujourd’hui C. consom., art. L. 531-1 ; art. R. 531-1 et s.), est un établissement public à caractère industriel et commercial. Il mérite d’être cité ici en tant qu’une de ses fonctions est de veiller à une bonne information des consommateurs, afin de contrebalancer la publicité émanant des producteurs.

Créé en 1941, mais resté en léthargie, le Comité consultatif pour la répression des abus de droit a été revivifié par une loi du 8 juillet 1987. Son titre fleure la bonne morale, même s’il est trompeur en étant trop général. En réalité, il ne statue qu’en matière fiscale, à propos des abus de droit (simulation, fraude à la loi), à la demande de l’administration ou des particuliers, et ne rend que des avis.

L’article 5 de la loi n° 96-614 du 12 juillet 1990, relative à la lutte contre le blanchiment de l’argent sale, avait prévu que les organismes financiers qu’elle énumère seraient tenus de déclarer les opérations qui portent sur des sommes dont l’origine leur paraît douteux. Le Comité de réglementation bancaire prit un règlement n° 90-07, le 15 février 1991, pour mettre en œuvre cette disposition. Un service antiblanchiment a été créé, TRACFIN, qui dépend du ministère de l’économie ; il rassemble les « déclarations de soupçons » des organismes financiers. Le service peut, dans les douze heures, faire opposition à l’exécution des décisions suspectes, et demander des communications de pièces. Lorsqu’au vu de celles-ci il estime le trafic probable, il peut déférer l’affaire au Parquet.

Enfin, sans que la liste soit exhaustive, loin de là, la commission des clauses abusives a été instituée par la loi du 10 janvier 1978 (aujourd’hui C. consom., art. L. 132-2 à L. 132-5). Son rôle est de rechercher les clauses abusives et d’en recommander la suppression, dans des recommandations qui, comme leur nom l’indique, n’ont aucune force obligatoire tant qu’elles n’ont pas donné lieu à un décret. Néanmoins, elles exercent une certaine pression morale par la publicité qui leur est donnée, montrant du doigt des pratiques contestables, et elles peuvent influencer les juges saisis d’une question relative à une clause abusive.

Il serait sans doute opportun de créer une Commission pour l’internet, chargée de faire respecter des règles du jeu, qu’elle établirait, par les divers intervenants de la toile.

 

 

§ 3. – Les autorités professionnelles

 

 

La France connaît une curieuse survivance du corporatisme, puisque l’État délègue certaines tâches qui lui appartiendraient normalement à des autorités professionnelles. Elles exercent diverses fonctions, dont une qui nous intéresse est de veiller à la moralité des membres de la profession. Pour ce faire, elles disposent généralement d’un pouvoir disciplinaire et d’un pouvoir normatif. Les plus anciennes et les plus nombreuses de ses autorités sont les Ordres, des architectes, des avocats, des médecins, etc. L’actuel code de déontologie médicale, élaborée par les professionnels, a été promulgué par un décret du 6 septembre 1995[451]. Les organismes professionnels des notaires, des huissiers et des avoués sont des chambres[452], qui ont les mêmes fonctions, tandis qu’il existe un Conseil supérieur des experts comptables, une Compagnie nationale[453] et un Conseil national des commissaires aux comptes.

D’autres organismes professionnels sont encore davantage insérés dans le monde économique. Ainsi, des Chambres syndicales patronales. Elles rédigent notamment des codes d’usages et des conditions générales de vente, consignant les pratiques de la profession[454]. C’est aussi le cas du Conseil des marchés financiers. Créé par la loi du 2 juillet 1996, il a fusionné en 2003 avec la COB pour former l’Autorité des marchés financiers.Elle a deux rôles qui touchent l’éthique. En premier lieu, elle émet un règlement général, homologué par arrêté ministériel, précisant notamment les règles de bonne conduite que doivent respecter les intervenants (V. supra), ainsi que les principes généraux d’organisation et de fonctionnement des marchés réglementés. Deuxièmement, elle veille au respect desdites règles de bonne conduite et à la régularité des opérations sur les marchés réglementés.

 

Le Bureau de vérification de la publicité

Dans le domaine publicitaire, le Bureau de vérification de la publicité (BVP), devenu, depuis le 25 juin 2008, l’ARPP (l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité), est un organisme privé d’autorégulation de la publicité en France. Elle a acquis de fait une grande autorité. C’est une association, qui fut créée en 1935, regroupant la plupart des fédérations et syndicats professionnels. L’ARPP exerce d’abord un rôle consultatif préalable : de nombreux intervenants sollicitent l’ARPP, avant de diffuser leur publicité, afin qu’il émette un avis (et généralement le suive). L’ARPP peut aussi intervenir a posteriori, de son propre chef lorsqu’elle constate qu’une publicité est malencontreuse, ou à la demande d’un consommateur. Elle tente d’obtenir de son auteur sa modification ou sa suppression ; l’autorité a même la faculté de publier une recommandation, voire une mise en demeure assortie de l’injonction de cesser la diffusion. Toutefois, le destinataire est libre de ne pas obtempérer ; l’ARPP n’est pas une juridiction. Mais son prestige est tel que la plupart des décisions qu’elle prend sont exécutées. Enfin, l’ARPP publie des recommandations. Soit générales (collationnées dans un « recueil ») relatives à la publicité (par exemple quant aux enfants[455] ou au vocabulaire [pour éliminer les expressions du genre le premier, le meilleur, etc.] ; soit spéciales, pour des secteurs sensibles (les produits de beauté, le franchisage, la publicité par téléphone, par internet[456], etc.). Le rôle de l’ARPP est particulièrement important pour la publicité à la télévision[457], car le CSA lui a délégué en 1992 le pouvoir qui lui avait été confié à cet égard par la loi du 17 janvier 1989. L’ARPP conseille comme d’habitude mais, pour ce média, son contrôle est a priori et systématique. Elle peut exiger une modification d’un message non conforme aux textes et à ses recommandations, voire interdire sa diffusion. Elle veille aussi, vaille que vaille, au respect de la loi du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française[458].

Enfin, l’Observatoire éthique des entreprises, s’est donné pour objectif d’évaluer leurs performances éthiques, à l’aide de dix groupes de critères très divers[459].

 

 

 

Section II. – L’institution judiciaire

 

 

§ 1. – L’institution judiciaire gardienne de la morale des affaires

 

 

L’institution judiciaire interfère avec l’éthique des affaires. De la façon la plus directe et la plus évidente lorsqu’une juridiction tient la main à l’application d’une disposition légale impérative d’inspiration morale, ou en concordance avec celle-ci, comme tant d’articles des codes, particulièrement pénal ou du travail. Cependant, le rôle du juge n’est pas purement mécanique car, non seulement il lui faut toujours appliquer la disposition au cas d’espèce et apprécier celui-ci, mais aussi par la façon dont il la comprend, qu’il interprète plus ou moins largement (en matière pénale, il en va différemment, puisque les textes doivent impérativement être interprétés strictement, du moins lorsqu’ils sont défavorables à la personne poursuivie). Et il est certain que, sans mettre en doute leur honnêteté et leur scrupule professionnel, les juges ne sont pas absolument « neutres » : leur vision du monde, de ce qui leur paraît bon et juste, des évolutions souhaitables de la société, interfère forcément avec la stricte application des textes au pied de la lettre (sans parler même de la mise en œuvre des notions cadres qui appellent, par nature, un dévoilement personnel). Ils ont un rôle social et même moral. Le juge est un homme, avec une compétence spéciale, mais aussi une personnalité[460] : il ne peut lui être demandé de la « laisser au vestiaire » ; de leur diversité naît celle des façons de juger, des solutions adoptées dans des espèces comparables, dans la manière de mener les débats (surtout frappante en matière pénale), dans la rédaction même des décisions. En revanche, une bonne justice veut qu’il soit impartial[461] et abandonne toute idéologie lorsqu’il occupe son siège ou se trouve sur son « parquet ». La couleur du juge, bleu, blanc ou rouge, ne doit pas déteindre dans l’exercice de ses fonctions. Sa liberté de parole s’en trouve quelque peu restreinte (le devoir de réserve).

 

De l’équité

Un élément de souplesse, et au fond de saine morale, résulte des sentiments subreptices d’équité conduisant les juges, dans telle ou telle affaire qui leur est soumise, à une relaxatio legis. Mais l’équité n’est point quelque vague sentiment de pitié ou de cœur, forcement arbitraire mais, comme le notait Aristote, « une certaine raison de justice qui supplée au défaut de la loi écrite [...] servant comme de supplément et de dernière perfection aux lois »[462]. Elle s’apparente à la raison, du moins à rebours : toute solution inéquitable est celle qui est perçue par les citoyens comme déraisonnable[463]. Toutefois, la règle demeure, posée fermement par l’article 12, alinéa 1er, du code de procédure civile, que le juge n’a pas en principe le droit de statuer ostensiblement en équité[464] (mais, par exception, la loi l’autorise à s’en inspirer[465]). Il est néanmoins indéniable, en pratique, que la solution concrète de bien des jugements et arrêts est heureusement[466] dictée par l’équité, au moins pour partie, mais sans que leurs rédacteurs en fasse état (l’intime conviction au sens de secrète), pour éviter la cassation. Il en résulte que l’équité sert de soubassement à un certain nombre de jugements et d’arrêts, plus sans doute que les juristes ne l’imaginent, mais qu’il lui est difficile de créer une jurisprudence. Il y a cependant un cas célèbre, celui de l’admission de l’action de in rem verso en présence d’un enrichissement sans cause. Le fameux arrêt fondateur Patureau-Miran contre Boudier, dit des engrais[467] cite expressis verbis l’équité : « Attendu que cette action dérivant du principe d’équité qui défend de s’enrichir au détriment d’autrui et n’ayant été réglementée par aucun texte de nos lois, son exercice n’est soumis à aucune autre condition déterminée ». L’enrichissement sans cause, pièce incontestée du droit positif, a renforcé ses lettres de créance à un point tel que le paiement de l’indu, régi par le code civil, en paraît maintenant comme une application[468]. Néanmoins, toute l’évolution jurisprudentielle, depuis 1892, a consisté à restreindre le champ d’action de l’action nouvelle, en l’enserrant dans un ensemble de conditions strictes, s’accompagnant d’ailleurs de la disparition du mot d’équité. Là où quelques lignes permettaient de la dépeindre, de longs développements sont aujourd’hui nécessaires[469]. Mais l’équité n’est pas seulement mise en œuvre pour atténuer une règle : elle sert aussi, et de la même manière secrète, à combler une lacune du droit[470], une vacatio legis. Au fond, les magistrats sont parfois et devraient être toujours des « docteurs angéliques », selon la formule d’un auteur[471].

 

 

§ 2. – L’institution judiciaire inspiratrice de la morale des affaires

 

 

Mais, plus discrètement, l’institution judiciaire moralise la vie des affaires lorsque, feignant d’interpréter une loi, elle élabore en réalité une règle nouvelle, afin de protéger telle ou telle catégorie sociale, ou de faire régner la loyauté dans les transactions commerciales. « Quand les lois sont obscures, les juges se trouvent naturellement au-dessus d’elles, en les interprétant comme ils veulent ; il y a dans chaque application de la loi une partie imprévue abandonnée à la sagacité du juge » (Rivarol[472] ; « comme ils veulent » est excessif). Si le juge a un tel pouvoir, c’est que le droit est un art, l’art de l’incertain (V. supra) : celui de trouver des solutions aux difficultés concrètes, imprévues par le législateur ou mal réglées par lui, et de résoudre « les oppositions virtuelles ou déclarées entre les intérêts sociaux » (Ph. Jestaz[473]). J’aurai bien des occasions d’y revenir, notamment en envisageant les conséquences déduites par la jurisprudence de la bonne foi dans les négociations contractuelles et dans l’exécution des contrats, ou les conséquences de l’abus de droit dans les rapports de concurrence.

 

La modération des honoraires

Un exemple remarquable est celui de la jurisprudence reconnaissant aux tribunaux le pouvoir de réduire les honoraires des prestataires de services, en présence d’une faute de leur part (à titre d’indemnité pour le donneur d’ordre), voire de les supprimer en présence d’une faute lourde ou dolosive. Ce droit de contrôle existe même lorsque le prestataire a fidèlement et promptement exécuté ses consignes, dès lors que la somme demandée paraît excessive par rapport aux services rendus[474]. Toutefois, ce contrôle est impossible lorsque le montant des honoraires ne résulte pas d’une décision unilatérale du prestataire, mais d’un accord conclu par lui avec son client, du moins s’il est intervenu après le service rendu[475]. Comment justifier ce pouvoir des juges ? Plusieurs idées ont été avancées par la doctrine[476]. La plus judicieuse paraît celle-ci : les tribunaux ont créé, en marge des textes explicites, un nouveau cas de lésion entre majeurs. Mais peut-être s’agit-il plus simplement d’une extension au mandat de la réfaction, bien connue dans le droit de la vente[477].

 

L’aggravation des dommages et intérêts

En matière de responsabilité, je milite depuis 1972 pour l’instauration d’un pouvoir « aggravateur » ; il autoriserait les juges à condamner l’auteur d’un préjudice à des dommages et intérêts majorés, afin de le punir d’une façon particulière, lorsque sa faute paraît extrêmement grave : ce serait encore une façon d’insuffler de la morale. Les États-Unis et le Canada connaissent un tel mécanisme, sous le nom de dommages et intérêts punitifs. La responsabilité civile ne saurait se contenter de réparer (et de prévenir) les dommages : elle se doit de posséder aussi une fonction punitive. Toutefois, pour ne pas tomber dans les excès qui existent en Amérique du Nord, deux précisions méritent d’être apportées : d’abord, ces dommages et intérêts supplémentaires doivent rester dans des bornes raisonnables quant à leur montant ; ensuite, à mon sens, ils ne devraient pas être versés à la victime (à laquelle ils procureraient un enrichissement sans cause), mais à un des fonds officiels de garantie.

En complément, je suggère d’accorder aux juges le pouvoir calquer l’indemnité qu’ils infligent à l’auteur du dommage sur le profit qu’il a réalisé, ou qu’il escomptait, notamment en matière de contrefaçon, de concurrence déloyale et de parasitisme. Mais ici aussi la fraction de l’indemnité ainsi majorée, qui dépasse le préjudice de la victime, ne devrait pas enrichir celle-ci, mais être affectée à quelque fonds de garantie ou autre organisme collectif.

 

La modération des dommages et intérêts

Il me semble encore opportun de permettre aux tribunaux de tenir compte du comportement de la victime du dommage. En effet, il incombe à celle-ci de s’efforcer de minimiser le préjudice, non seulement en matière contractuelle (à raison de la bonne foi devant guider tous les actes des parties), mais aussi dans la responsabilité délictuelle, comme un devoir général de comportement (à l’aune du bon père de famille). Et si ce n’est pas le cas, le juge devrait avoir la possibilité de modérer l’indemnité qu’il lui accorde[478].

 

 

 

2e PARTIE. – LES ATOURS DE L’ÉTHIQUE DES AFFAIRES ET DU MANAGEMENT

 

 

 

Les contours de l’éthique des affaires ont permis d’avoir une vue, sans doute assez superficielle, des mots essentiels dans le débat, et de montrer la raison d’être d’une éthique, même dans le monde économique, il est vrai en la recentrant sur sa véritable nature. Mais sa consistance n’a pas pour autant été dévoilée : tel est l’objet des développements consacrés aux atours de l’éthique des affaires. Ils consisteront à constater comment, et dans quelle mesure, le droit des affaires et le management sont saisis par l’éthique. À dire vrai, notre parcours a déjà été semé d’exemples d’imprégnation ou de concordance entre les principes moraux et les règles juridiques ou le management. D’autre part, il ne s’agira, dans les pages qui suivent, que d’esquisser le tableau des rapports entre ces deux domaines, de jeter ici des jalons et de montrer les lignes de force ; car, sinon, il faudrait exposer tout le droit des affaires et tout le management, ce qui ne correspond pas à l’esprit de cet ouvrage, et serait vite fastidieux. Même en limitant le champ d’investigation, le terrain surplombé reste vaste. Pour tenter d’y mettre une certaine ordonnance, j’opposerai deux directions : ad intra, dans le microcosme, c’est-à-dire entre partenaires ; et ad extra, dans le macrocosme, en visant par là les rapports entre tous les intervenants du monde des affaires (non partenaires).

 

 

 

 

CHAPITRE 4. – AD INTRA, DANS LE MICROCOSME

 

 

 

Il est entendu qu’il s’agit ici de mesurer les points de rencontre entre la morale et le droit des affaires entre partenaires commerciaux (y compris les salariés, d’où l’intégration du management dans le champ de l’étude). Trois aspects, sous formes d’autant de questions, méritent de retenir l’attention et de recevoir une réponse : quels sont les outils juridiques par lesquels la morale est distillée dans le droit ? Quels sont les sujets qui sont compris dans ledit microcosme ? Enfin, quels sont les moments où apparaissent, dans les rapports entre partenaires, les exigences dont il s’agit. Comme toujours, cette division tripartite est arbitraire, les questions s’enchevêtrant nécessairement dans la complexité de la vie : elles ne sont là que comme une mise en ordre, nécessaire pour la clarté, mais artificielle.

 

 

 

Section I. – Les outils juridiques

 

 

 

Le minimum éthique est le respect du droit (à condition qu’il soit juste). Droit et morale s’épaulent mutuellement. L’éthique des affaires sans droit serait désincarnée et désarmée ; le droit des contrats sans morale serait inhumain et le règne de la loi de la jungle. Un phénomène d’osmose se produit, au point qu’il devient difficile de démêler quel est le premier acteur. La morale s’incorpore du droit ; le droit s’enveloppe de morale. Le droit se tient dans l’ombre de l’éthique. L’alliance des deux permet de surmonter leurs contradictions, tout en assurant la paix et la beauté (l’esthétique n’est pas absente du droit[479]). Mais les valeurs et préceptes moraux ne sont pas directement opérationnels en eux-mêmes. Ils nécessitent le truchement soit de lois, soit de recettes ou de principes d’application, des outils conceptuels de nature juridique. De fait, nombreuses sont les lois plus ou moins conformes à la morale, et trouvant même parfois leur inspiration dans un principe moral. Je n’en parlerai pas, me contentant des outils juridiques généraux, qui sont plus intéressants. Nous retrouverons ces outils conceptuels mis en œuvre concrètement dans des développements ultérieurs, me limitant dans cette section à un inventaire sélectif (du reste incomplet).

 

Les notions-cadres

Ces outils juridiques sont des notions-cadres ou des standards juridiques (selon un mot anglais parfois utilisé en France), exprimés en autant de mots feux follets et d’expressions qui sonnent comme des fanfares. Ils sont mis à la disposition des juges par le législateur pour compléter le droit (lacunes intra legem) et le faire évoluer, ou ils imprègnent un grand nombre de dispositions légales[480]. Ce ne sont pas des instruments de précision. En effet, le contenu des notions-cadres est volontairement flou, ce qui leur procure une grande souplesse : leur interprétation peut facilement évoluer avec le temps et les circonstances. Le juge a le dernier mot. Ce faisant, il est « la parole vivante »[481] et vivifiante du droit, de même que, dans la plus authentique tradition, le Père abbé a toujours été regardé comme l’expression de la règle en action, puisqu’il l’applique aux besoins contingents, mais dans la fidélité à son esprit. L’imprécision de ces notions est tout à la fois leur avantage et leur danger. Elles doivent être « consommées avec modération », selon la formule de Philippe Malaurie et Laurent Aynès[482], afin d’éviter qu’elles servent d’instrument à la mauvaise foi. La sécurité juridique, le secret des affaires et le respect de la parole donnée, qui sont aussi des règles morales, restent des bases fondamentales de notre droit.

 

 

§ 1. – L’objet et la cause

 

 

Le code civil du Québec donne d’excellentes définitions de ces deux notions si complexes. « La cause du contrat est la raison qui détermine chacune des parties à le conclure » (art. 1410, al. 1er) ; « L’objet du contrat est l’opération juridique envisagée par les parties au moment de sa conclusion ... » (début de l’art. 1412). Tant l’objet que la cause doivent exister et être licites. Longtemps, la question de l’existence de la cause n’avait guère à voir avec la morale. Une évolution sensible se dessine actuellement, consistant à faire donner la cause pour assurer un certain équilibre contractuel, en annulant de ce chef des clauses ou des contrats par trop déséquilibrés, en considérant qu’ils manquent de cause (V. infra).

Mais c’est sous l’angle de la licéité que l’objet et la cause ont présenté un important aspect éthique, traditionnellement et toujours. L’objet et la cause doivent être conformes à la loi, à l’ordre public et aux bonnes mœurs (C. civ., art. 6 et 1172 impl., pour les deux ; art. 1131 et 1133, expressis verbis pour la cause). Tout contrat, dans les affaires comme dans les autres domaines, doit respecter ces impératifs, ce qui permet une certaine « moralisation » des contrats (sans moralisme).

 

L’objet et la cause contraire aux bonnes moeurs

La loi prohibe les transactions sur les choses hors commerce juridique, qui ne peuvent donc pas faire l’objet de conventions (C. civ., art. 1128), au premier rang desquels est généralement cité l’être humain[483] (qu’il est tout de même surprenant de considérer comme une chose) ; mais, en l’absence de texte, la solution serait la même, au titre de la contrariété de l’objet aux bonnes mœurs. La jurisprudence a eu l’occasion de déclarer illicite des ventes de stupéfiants ou d’un objet de contrebande[484], comme le trafic d’influence pour essayer d’obtenir un contrat (V. infra). Ou encore, si l’objet d’une société, non pas statutaire mais réel, est d’exploiter une maison de tolérance, ou une fumerie de drogues, il est nul pour illicéité, qu’il y ait un texte ou non. A fortiori, toute société ou association[485] doit avoir un but statutaire conforme aux bonnes mœurs. Et un contrat d’assurance ne saurait prendre en charge les conséquences dommageables d’infractions pénales sans distinctions : ainsi, un assuré ne peut pas se couvrir des amendes pénales auxquelles il viendrait à être condamné, ou négocier la prise en charge d’une éventuelle rançon demandée par ses ravisseurs[486].

Sous l’angle de sa licéité, et donc de sa moralité, la cause prise en considération est la cause subjective du contrat, les raisons personnelles qui ont poussé les parties à contracter. Lorsque l’achat (ou la location) d’un immeuble est motivé par le dessein d’y créer un établissement de débauche, la cause est contraire aux bonnes mœurs et l’acte nul (si l’établissement avait déjà cette destination auparavant, l’objet serait nul : le recours à la cause serait alors inutile[487]). Un contrat de travail motivé par la création ou le maintien de relations adultères a une cause illicite.

 

Les normes de référence

La dynamique contractuelle ne peut pas être abandonnée totalement au libre jeu des volontés individuelles. Les risques seraient trop grands pour la société et pour les individus. Aussi, il est bon que la liberté contractuelle soit limitée par la loi et contenue par des bornes protectrices, tant de l’intérêt commun que celui des personnes. L’objet et la cause sont les procédés techniques de contrôle des contrats par le juge, sorte de directeur officiel de conscience. Mais ils nécessitent, pour leur application, des normes de référence (du moins lorsqu’il s’agit d’apprécier leur licéité) : telles sont l’ordre public et les bonnes mœurs[488], les « sentinelles invisibles » (pour reprendre, en la détournant, une expression d’Edmund Burke[489]).

L’ordre public postule que certaines règles légales jouissent d’une suprématie par rapport à d’autres. Les règles d’ordre public appartiennent à un ordre de valeur supérieur : elles sont placées hors des atteintes de la volonté individuelle. Ce sont donc des limites à la liberté contractuelle. La majorité de la doctrine contemporaine distingue l’ordre public de direction de l’ordre public de protection. Le premier est destiné à transmette aux différents rouages de l’activité les impulsions que décide l’État ; il est le moyen d’un dirigisme économique, et ne nous intéresse pas directement. Il est particulièrement mouvant, dépendant des circonstances économiques, des options politiques ou idéologiques des gouvernements successifs, voire des modes (après la guerre l’interventionnisme dans la lignée de Keynes ; aujourd’hui le libéralisme à la suite de Hayek[490]). L’ordre public de direction n’est plus de saison : une plus grande liberté pour les entreprises présente des avantages, mais le remplacement de l’ordre public économique par la loi du marché (international) est-ce un bien, ou un recul de l’éthique ? Le second a pour objet de protéger un contractant contre l’autre partie, le faible (le consommateur, l’emprunteur, le locataire, etc.) contre le fort ; il traduit un protectionnisme social. Sa manifestation la plus éclatante existe en droit du travail, qui comprend maintes dispositions visant à assurer le respect de la liberté et de la dignité du salarié. C’est une manifestation de l’humanisme du droit contemporain.

Si l’expression de bonnes mœurs est familière, son sens juridique est flou. De prime abord, elle évoque son contraire, c’est-à-dire la mauvaise vie, qui aussitôt fait saillir mille images sulfureuses : le jeu, l’alcool, les drogues, les mauvaises fréquentations et les lieux louches, etc. D’aucuns y voient les impedimenta felicitatis (les ingrédients du bonheur, mais certainement pas le bonheur). Les mœurs sont assurément variables selon les temps (même si la base en demeure assez largement stable) et les lieux. Aussi la Cour de justice des communautés européennes a jugé qu’il « appartient en principe à chaque État membre de déterminer les exigences de la moralité publique sur son territoire, selon sa propre échelle de valeur, et dans la forme qu’il a choisie » (14 déc. 1979, Regina c. Henn et Darby[491], à propos de l’article 36 du traité de Rome [devenu le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne], autorisant les exceptions à la libre circulation des marchandises justifiées pour des raisons de « moralité publique »). Si la notion de bonnes mœurs est juridique, puisqu’elle est prise en considération par le Droit, elle est aussi sociologique, tout en étant imprégnée de morale (et, mal entendue, dérive vers le moralisme). Du reste, la loi ne renvoie généralement pas aux mœurs, mais aux bonnes mœurs, ce qui implique un jugement de valeur[492] (cf. C. civ., art 6, 1133 et 1172 ; mais l’art. 900 cite les mœurs tout court).

Dès lors, les juges ne doivent pas jauger les actes ou attitudes en fonction des pratiques effectivement suivies par les citoyens (les mos majorem), par les bons pères de famille de base, pour reprendre le standard du code civil. L’idéal serait qu’ils s’en rapportassent au bien objectif, de droit naturel. Mais, dans une République laïque, n’est-ce pas trop demander ? Au minimum, les tribunaux ont le devoir, pour apprécier la conformité aux bonnes mœurs, de se référer à l’idéal de la population (et encore de sa sanior pars), au modèle que porte la société à un moment donné (l’exigence est plus forte que le renvoi à ce que certains nomment la « conscience collective »[493], expression que je réprouve, et que la comparaison à la simple opinion des citoyens, comme l’a fait l’Office européen des brevets[494]). Or, les hommes sont beaucoup plus idéalistes qu’ils ne le paraissent dans leur comportement, comme l’ont lucidement perçu plusieurs écrivains : « Entre nous, ce sont choses que j’ay toujours veuës de singulier accord : les opinions supercelestes et les mœurs souterraines » (Montaigne[495]). « Il y a, l’un devant l’autre, deux mondes, l’un constitué par les choses que les êtres les meilleurs, les plus sincères, disent, et derrière lui le monde causé par la succession de ce que les mêmes êtres font » (Proust[496]). « Les hommes veulent faire des choses immorales, mais qu’on leur dise des choses morales » (Montherlant). « Je lis les mystiques comme on lit les récits des voyageurs qui reviennent de pays lointains où l’on sait bien que l’on n’ira jamais. On voudrait visiter la Chine, mais quel voyage ! » (Julien Green[497]). C’est ainsi semble-t-il que les juges ont longtemps opéré en conscience, plus ou moins consciemment. Loin de recourir à cette « morale du suffrage universel » que craignait Ripert[498], ou à son succédané des sondages (pour connaître, à peu près, les pratiques des honnêtes gens), ce qui aurait été et serait une démission, la Justice avait su conserver vaille que vaille à cette notion un contenu moral d’une certaine tenue. Cette affirmation peut-elle être maintenue telle quelle au début d’un nouveau millénaire ?

 

L’unité de l’ordre public et des bonnes mœurs

La distinction des notions d’ordre public et de bonnes mœurs est purement verbale : elles ne sont qu’une des multiples facettes de l’ordre public, qui est notion unitaire mais polymorphe. Les obligations immorales sont des obligations illicites, d’une nature particulière, en ce sens que leur caractère répréhensible tire son origine dans la morale et non dans un texte de loi ; et que, par conséquent, leur appréciation est laissée à la sagesse des juges du fond ; mais, encore une fois, elles font partie intégrante de l’ordre public. Du reste, pourquoi distinguer là où la loi ne distingue pas, diviser là ou elle unit ? Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus ! Tant les articles 900 et 1172 que les articles 6 et 1133 du code civil mêlent intimement bonnes mœurs et ordre public. Le mot illicite (du latin illicitus, ce qui est interdit) se trouve pour sa part dans l’article 1131, et il apparaît bien, à la simple lecture, qu’il recouvre, en réalité, les deux autres expressions. Les meilleurs dictionnaires, au mot illicite, confirment cette lecture : « qui est défendu par la loi ou par la morale » (Académie française, 9e éd., en cours d’élaboration. Le Nouveau petit Robert de 1993 donne la même définition, mais en intervertissant les mots loi et morale) ; « contraire au Droit (à l’ordre public et aux bonnes mœurs) » (G. Cornu et alii, Vocabulaire juridique, op. cit., sens 3). À bon escient la jurisprudence ne distingue pas en général les bonnes mœurs de l’ordre public. Il suffit de lire les décisions sans idée préconçue pour constater que, lorsqu’elle annule une convention en vertu de l’article 1131, elle prend souvent le soin de parler à la fois de « cause illicite et immorale » ou, sans craindre la redondance, de « cause illicite, immorale et contraire à l’ordre public ».

 

 

§ 2. – La bonne foi

 

 

À côté de la cause et de l’objet, la bonne foi[499] est un autre instrument privilégié de contrôle, à la plus vaste emprise et plus universel. Elle vient de la fides romaine, caractérisant le respect des engagements pris qui, selon Cicéron, est « le fondement de la justice » ; il ajoutait que la bonne foi (fides) « a été ainsi appelée à cause de l’expression : que soit fait (fiat) ce qui a été dit (dictum) »[500]. Fides fut une déesse romaine, en l’honneur de laquelle un temple avait été érigé au Capitole par Numa Pompilius, à côté de celui de Jupiter, dont elle était la divinisation d’un caractère ; en effet, parmi ses nombreuses attributions, Jupiter était le dieu protecteur des contrats, Deus fidius, dieu du serment et de la loyauté. Cela me semble assez logique, dans la mesure où Jupiter était maître de la foudre et de la lumière : or, la bonne foi suppose la pleine clarté (la lumière), et celui qui la bafoue s’expose aux rigueurs de la justice (la foudre). L’Alliance entre Yahvé et Israël exige aussi la loyauté (hesed) des deux partenaires[501], qu’ils soient respectueux des engagements pris l’un envers l’autre, comme les textes le rappellent pour Israël (Osée VI, 6 ; Michée VI, 8), celle de Yahvé allant de soi.

Les conventions « doivent être exécutées de bonne foi » (C. civ., art. 1134, al. 3). Cette disposition, longtemps négligée, a été mise en pleine lumière assez récemment, en la prenant au pied de la lettre. Le rôle de la bonne foi s’est donc accru considérablement et continue de se développer : elle domine de haut l’ensemble du droit contractuel. Un auteur s’en est étonné[502], car cette évolution méconnaît l’intention du législateur et l’origine de l’article 1134 : l’objectif de ce texte était simplement de poser le principe que, désormais, tous les contrats seraient de bonne foi au sens du droit romain (dans lesquels le juge peut déterminer le contenu), alors que ce même droit romain connaissait des contrats de droit strict, à propos desquels il n’existait aucun pouvoir d’interprétation. L’analyse est exacte. Mais un texte, une fois promulgué vit de sa vie propre (comme un enfant). Il se détache de son origine historique ; plus le temps s’éloigne de sa promulgation, moins ses fondements historiques ont de valeur. Si un besoin se fait sentir, surtout deux siècles après sa rédaction, il est légitime de lui faire donner toutes ses possibilités, même non voulues par ses rédacteurs, même non conformes à son origine. Le droit est au service de l’homme, et non l’homme au service du droit. C’est un moyen, rien de plus. À suivre la voie tracée par la critique citée, jamais la jurisprudence n’aurait pu « inventer » l’article 1384, alinéa 1er in fine, qui a été pourtant fort utile, en attendant la loi du 5 juillet 1985 sur les accidents de la circulation (et il en va de même pour bien d’autres jurisprudences créatrices).

 

Double conséquences de l’exigence de la bonne foi

Concrètement, l’exigence juridique de bonne foi se dédouble en une obligation de loyauté, et en une obligation complémentaire de coopération (dont nous rencontrerons les conséquences plus loin). C’est dire qu’elle présente un aspect moral incontestable ; sa lettre même en témoigne, qui renvoie à un modèle de comparaison in abstracto, un homme de bonne volonté et diligent, pour nous un bon professionnel des affaires. Il est encore très évident à envisager son envers, la mauvaise foi[503], l’intention malveillante, le dol, l’abus de droit, la fraude. « Otez d’entre les hommes / la simple foi, le meilleur est ôté » (La Fontaine[504]). Toutefois, il s’agit en l’espèce d’une morale édulcorée, car mâtinée par un intérêt (V. supra), et une finalité prosaïque. Le droit marque ainsi son territoire : sans visée spirituelle ou transcendantale, il se contente d’assurer un certain ordre social. Néanmoins, voilà un des plus spectaculaires points de convergence de la morale et du droit, ou d’imprégnation de la première dans le second[505].

La bonne foi est un exemple de la notion cadre, dont l’interprétation peut évolue dans le temps (même si elle change sans doute moins vite que les bonnes mœurs). Mais, à toute époque, elle reste une notion imprégnée de morale ; elle renvoie à la conscience des parties et, en cas de litige, à celle du juge (et certainement pas à une « conscience collective »). C’est à la conscience de tenir le gouvernail et de maintenir le cap. Dans chaque espèce, les tribunaux doivent actualiser et concrétiser in specie ce référent de base (la bonne foi ou son revers, la mauvaise foi), lui donner un contenu objectif et, ainsi, édifier ou renforcer une norme tout en sachant, qu’en tant qu’œuvre humaine, elle est toujours imparfaite, « comme le brouillard du matin, comme la rosée qui tôt se dissipe » (Osée VI, 4).

D’inspiration morale, le principe de bonne foi est cependant bien de droit positif[506], constituant même un principe général. Au sein de cette catégorie, elle présente la figure d’un principe correcteur[507]. La bonne foi plane sur les contractants ; à défaut de disposition spécifique, elle permet de contrôler leur comportement, apparemment régulier à s’en tenir à la lettre du droit écrit ; la forme conforme, pure apparence extérieure, ne saurait occulter la réalité, par exemple la malignité réelle mais secrète de l’un d’entre eux[508]. En revanche, elle ne peut pas remédier aux conséquences d’une nullité absolue[509]. En tant que principe général du droit des contrats, la bonne foi est d’ordre public. Dès lors, il est impossible d’éluder par une clause contractuelle l’exécution de bonne foi d’un contrat. La bonne foi est en principe présumée : c’est à celui qui invoque la mauvaise foi de la prouver (C. civ., art. 2268).

 

La bonne foi et la lex mercatoria classique

La bonne foi est un outil conceptuel fondamental d’autant plus qu’elle est dotée d’une certaine universalité. C’est « la seule monnaie qui ait cours partout » selon un proverbe chinois (cependant, tous les droits ne comportent pas un principe général de bonne foi dans les contrats : par exemple le droit anglais). Ainsi, elle est prise en considération dans la pratique internationale des affaires, ses usages reconnus (dont certains résultent de codes de conduites ; V. supra) et ses principes généraux[510], la lex mercatoria internationalis. Un auteur a établi que la bonne foi est un principe fondamental de la lex mercatoria, où il est beaucoup plus vigoureux que dans les droits nationaux[511]. Le caractère juridique de la bonne foi, comme exigence de la lex mercatoria, a été consacré à plusieurs reprises par les tribunaux arbitraux[512] et par les juridictions étatiques, dont la Cour de cassation française[513]. La Cour de justice de l’Union européenne a elle-même admis que des obstacles à la libre circulation intra-communautaire pouvaient être nécessaires pour satisfaire aux « exigences impératives, tenant notamment [...] à la loyauté des transactions commerciales »[514]. Enfin, la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises (CVIM) érige la bonne foi en principe général d’interprétation de l’ensemble de ses dispositions (art. 7-2).

 

La bonne foi et la lex mercatoria sublimée : les Principes d’UNIDROIT et les Principes de la Commission pour le droit européen des contrats

Les Principes d’UNIDROIT 2010 relatifs aux contrats du commerce international, comme ceux du droit européen des contrats, se situent dans la lignée de la lex mercatoria qu’ils renforcent et subliment. Ils indiquent formellement que « les parties sont tenues de se conformer aux exigences de la bonne foi dans le commerce international » (UNIDROIT, art. 1.7, 1 ; formule semblable dans les Principes du droit européen des contrats, art. 1.106, 1). Ils ajoutent que les parties ne peuvent exclure ni limiter la portée de l’exigence de bonne foi (pour les premiers art. 1.7, 2 ; pour les seconds art. 1.106, 2). Le commentaire précise qu’elle est « l’une des idées fondamentales à la base des Principes » (UNIDROIT, op. et loc. cit.), et il énumère une longue série d’articles en constituant une application directe ou indirecte. Le texte de la Commission pour le droit européen des contrats n’est pas en reste : il pose notamment la bonne foi comme règle de leur interprétation (art. 1.104). Si les Principes sont une nouvelle manifestation du « droit assourdi », selon l’expression du professeur François Rigaux (V. supra), la bonne foi y est assourdissante ! Abondance de biens nuit : le soupçon s’insinue que cette insistance trahit un mépris de la vertu par les intervenants du monde des affaires (V. supra l’introduction générale). Allez savoir !

 

 

§ 3. – L’abus de droit

 

 

L’abus de droit, d’une application fréquente en matière contractuelle[515], n’est pas une notion unitaire. Une opposition nette existe en fonction de la perspective selon laquelle est regardée le contrat, qui est à la fois un lien (un phénomène interpersonnel), et un bien (un phénomène réel), constituant une opération économique (V. sur tout cela Ph. Stoffel-Munck, op. cit., passim).

L’abus peut d’abord consister en une faute du contractant (le contrat étant regardé comme un lien), manquant à la loyauté exigée par l’article 1134, alinéa 3, du code civil (l’abus par déloyauté ou par malice). Comment ne pas sentir, ici encore, l’aspect moral de cette notion juridique ? Cet abus crée à la charge de l’agent une dette de responsabilité, d’ordre délictuel ou quasi-délictuel[516]. En effet, ne consistant pas dans l’inexécution d’une obligation contractuelle, principale ou accessoire, elle ne saurait être considérée comme une défaillance contractuelle. Du reste, l’article 1134, alinéa 3, « dans son versant moral, n’est que la reprise in contractu de la règle de civilité posée par l’article 1382 du code civil » (Ph. Stoffel-Munck, op. cit., n° 119), mais incarnée avec une intensité particulière (op. cit., n° 134). La bonne foi est une norme extérieure au contrat, dont l’irrespect conserve bien la nature délictuelle. La faute commise en y manquant n’est donc pas un véritable abus de droit, stricto sensu, car il importe peu qu’elle se soit manifestée « à l’occasion de l’exercice d’un droit ou dans une autre circonstance » (op. cit., n° 177). Elle s’apprécie in abstracto comme d’habitude. Mais le modèle de comparaison est variable ; il se renforce entre professionnels et, a fortiori, entre cocontractants spécialement liés, soit par l’ancienneté de leurs rapports d’affaires, soit par la nature de leur contrat (d’intérêt commun, intuitu personae, etc.).

La seconde forme de l’abus dans le contrat atteint seulement une clause dans sa force obligatoire (Ph. Stoffel-Munck, op. cit., passim). Aucun jugement n’est alors porté sur la conduite du contractant (le contrat étant envisagé ici en tant que bien). Son fondement réside tout bonnement dans l’article 1135, de sorte que tout irrespect de cette norme met en branle le régime de la défaillance contractuelle. Cet abus se dédouble lui-même. Il peut d’abord consister dans celui de la liberté contractuelle par contravention à l’ordre public (notamment les clauses abusives ou les abus de position dominante) ; mais dans d’autres cas l’abus est celui d’une prérogative contractuelle (d’où l’exécution des stipulations contractuelles elles-mêmes peut être abusive[517]). Parfois, les deux aspects sont mêlés.

 

La rupture abusive d’un contrat

Une des notables utilisations traditionnelles de l’abus de droit se rapporte à la rupture de tout contrat à durée indéterminée (abus d’une prérogative contractuelle), ou au refus de renouvellement d’un contrat à durée déterminée (déloyauté). La jurisprudence est particulièrement abondante pour la résiliation abusive ou le refus abusif de renouvellement d’un contrat de concession commerciale[518]. Il a été jugé que l’abus de résiliation « ne résulte pas exclusivement de la volonté de nuire de celui qui a résilié » (Cass. com., 3 juin 1997[519]) : il peut naître de la brutalité de la mesure, de la façon déloyale dont elle a été mise en œuvre[520], par exemple en avançant des motifs erronés, etc. La cessation de simples relations commerciales anciennes peut être abusive, en l’absence même d’un contrat[521]. Le code de commerce prohibe expressément, depuis la loi du 1er juillet 1996, la rupture brutale, même partielle, d’une relation commerciale établie, « sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels » (C. com., art. L. 442-6, 5e)[522].

Un auteur a suggéré que le juge puisse neutraliser effectivement les effets du comportement abusif d’un contractant lors de la rupture d’un contrat, ce que ne permet pas la simple allocation de dommages et intérêts[523]. Comment ? Il conviendrait que le juge imposât le maintien du lien contractuel, abusivement résilié. En présence du non renouvellement abusif d’un contrat à durée déterminée, le juge reconduirait le contrat aux conditions antérieures, y compris de durée. S’il s’agit de la rupture abusive d’un contrat à durée indéterminée, il prolongerait (ou ferait revivre) le contrat pour une période indéterminée. Enfin, lorsque l’abus réside dans la brusquerie de la résiliation, la solution consisterait à ce que le juge des référés prolongeât (artificiellement) la vie contractuelle du laps de temps correspondant au délai normal de préavis qui n’avait pas été respecté.

 

L’abus dans les garanties

Les garanties autonomes (ou indépendantes) et les garanties à première demande donnent lieu à des abus (d’une prérogative contractuelle). L’abus n’est constitué que lorsque l’appel en garantie par le bénéficiaire est « manifestement abusif »[524]. Le caractère abusif de l’appel à garantie de premier rang ne rend pas nécessairement abusif l’appel à la contre-garantie[525]. Il en va différemment lorsque la banque a honoré la garantie de « façon injustifiée » (Cass. com., 2 déc. 1997[526]) et, a fortiori, en cas de collusion frauduleuse entre la banque, garante de premier rang appelant la garantie, et le bénéficiaire[527].

 

L’abus dans la détermination du prix dans les contrats-cadre

Il est encore très significatif que, pour résoudre l’épineuse difficulté de la détermination ou de l’indétermination du prix dans les contrats-cadre de distribution, la notion d’abus de droit ait été utilisée. En effet, après une série ahurissante de revirements, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation opéra un nouveau revirement par trois arrêts du 1er décembre 1995[528]. Ils décidèrent notamment que les contrats-cadre obligent les fournisseurs à fixer le prix de bonne foi (implicitement) : une fois de plus, la jurisprudence a recouru à la bonne foi et à la loyauté contractuelle dans son œuvre de moralisation des rapports contractuels ; que la liberté de fixation (unilatérale) du prix ne doit pas dégénérer en abus. Cette jurisprudence, appliquée depuis par toutes les chambres de la Cour de cassation, approuvée par la doctrine à quelques rares exceptions près dont moi-même[529], semble avoir enfin mis un terme à l’insécurité juridique créée par l’incroyable série de revirements ou d’infléchissements en la matière. Il est souhaitable d’en demeurer là, la stabilité, sans laquelle il n’est point de sécurité, étant un des impératifs majeurs du droit. Ce n’est pas dire, cependant, que ce dernier état de l’évolution me paraisse entièrement satisfaisant. Il favorise souvent les concédants au détriment des concessionnaires, du moins lorsque les premiers sont plus puissants que les seconds (ce qui n’est pas toujours le cas). Le transfert de la police des prix (par le biais de l’art. 1129) à celui de la police de l’abus s’étend logiquement à tous les contrats où la jurisprudence antérieure avait été appliquée.

Mais le débat a rejailli sur la notion d’abus : quel peut-être l’abus en la matière ? Il est deux manières de l’entendre ; la première est objective : soit le prix s’écarte sensiblement du prix du marché, soit il procure un profit illégitime à son bénéficiaire, rompant l’équilibre contractuel, bafouant ainsi la justice commutative. La seconde est subjective : le prix abusif est celui qui a été fixé avec une faute volontaire (pas seulement l’intention malveillante, comme de priver le partenaire de la possibilité d’avoir une marge suffisante), voire simplement en se fondant seulement sur ses propres intérêts, sans prendre en compte ceux du cocontractant, par un détournement de pouvoir. Sans doute serait-il insuffisant, et contraire à l’esprit de liberté ayant inspiré l’Assemblée plénière, de s’en tenir à la première forme de l’abus objectif (l’écart par rapport au prix du marché) : cela priverait de toute portée le revirement, puisque n’importe quelle clause laissant la fixation du prix à l’une des parties signifierait qu’elle serait obligée de retenir le prix du marché. Il reste alors le second abus objectif (le profit illégitime) et les deux abus subjectifs, la faute et le détournement de pouvoir, suffisamment larges et vagues pour laisser un grande latitude aux magistrats chargés de la police des clauses de prix.

 

§ 4. – L’apparence

 

 

Voici une autre théorie prétorienne, l’apparence, qui a largement conquis ses lettres de noblesse. Elle « suffit à produire des effets à l’égard des tiers qui, par suite d’une erreur légitime, ont ignoré la réalité » (G. Cornu et alii[530]). Le fait (l’apparence) crée le droit, sans doute dans un souci de sécurité (de « sécurité dynamique », opposée a la sécurité statique, selon les célèbres formules de Demogue[531]) et de rapidité (en dispensant, dans certains cas, les contractants de vérifier les tenants et aboutissants de la situation : « foi est due à l’apparence »). Autant dire qu’il s’agit d’une mesure protectrice des tiers, dictée par un souci de justice et qui, une fois encore, est liée à la bonne foi. Comme l’apparence est prise en compte en faveur des tiers, elle ne peut pas leur être imposée : ils choisiront selon leur intérêt la réalité ou la chimère. Et comme elle est d’origine jurisprudentielle, elle est subsidiaire (au même titre que l’action de in rem verso), tout en étant générale. La célérité naturelle de la vie des affaires explique que cette théorie trouve davantage à s’appliquer en droit commercial[532] qu’en droit civil, même si celui-ci ne l’ignore pas (du reste elle y est née). Elle existe aussi en droit international privé[533]. Le législateur ne la méconnaît plus ; il en a donné une application implicite à propos de la responsabilité du fait des produits défectueux (L. 19 mai 1998), en assimilant au producteur (responsable des dommages causés par un produit dangereux qu’il a mis en circulation), toute personne « qui se présente comme producteur en apposant sur le produit son nom, sa marque ou un autre signe distinctif » (C. civ., art. 1386-6, 1°), c’est-à-dire qui en a l’apparence.

Le fondement le plus général de l’apparence résulte de l’adage error communis facit jus (l’erreur commune est créatrice de droit) ; il induit une condition assez rigoureuse (l’erreur commune), de sorte que la jurisprudence lui a substitué dans certains cas (surtout, mais non exclusivement le mandat apparent), la croyance légitime (V. infra).

 

 

A. – La simulation

 

Les applications de la théorie de l’apparence sont diverses[534]. Une des premières, qui reste relativement importante, fut la validation les actes d’administration ou d’aliénation accomplis par un propriétaire apparent[535]. La simulation semble en être une autre. La simulation n’est pas illicite en elle-même. Les tiers peuvent invoquer l’acte ostensible, de sorte que le prête-nom est alors personnellement engagé vis-à-vis d’eux, et cela même s’ils avaient eu connaissance de la réalité. Il n’en irait autrement que s’ils avaient activement participé à la simulation[536]. Vice versa : les tiers contractants sont engagés envers le prête-nom[537]. Mais les tiers peuvent aussi se prévaloir de l’acte occulte. En effet, il a été admis, par une des plus remarquables applications de l’interprétation a contrario que si les contre-lettres « n’ont point d’effet contre les tiers » (C. civ., art. 1321), elles peuvent jouer pour eux, en leur faveur, lorsqu’ils y ont intérêt, et évidemment dans la mesure où ils les connaissent. Ils agissent alors en déclaration de simulation, selon l’expression consacrée (c’est-à-dire qu’ils prétendent faire reconnaître comme simulé l’acte qui leur est opposé, cela afin de se prévaloir de l’acte occulte). Point n’est besoin que les parties à l’acte occulte aient été animées par une pensée de fraude. En revanche, ni « l’emprunteur » de nom ni le prête-nom ne peuvent normalement opposer l’acte secret aux tiers de bonne foi.

 

 

B. – La société apparente

 

Les sociétés apparentes sont considérées comme ayant été valablement créées envers les tiers qui, dès lors, bénéficient d’un recours contre les personnes qui se sont comportées comme des associés[538]. Il s’agit, soit d’une hypothèse particulière de la simulation, soit d’une société créée de fait, par exemple entre concubins[539]. D’autre part, ni la société ni les tiers ne peuvent, pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d’une irrégularité dans la nomination d’une personne chargée de gérer, d’administrer ou de diriger une société, lorsqu’elle a été régulièrement publiée (C. com., art. 210-9).

 

 

C. – Le crédit apparent

 

La responsabilité d’une banque est retenue envers les tiers notamment lorsqu’elle a contribué, par des facilités de caisse ou des ouvertures de crédit inconsidérées, à créer ou à maintenir la situation désespérée d’un client qui, en retardant le dépôt de son bilan, a accru son passif[540]. Pourquoi ? Parce qu’il conservait, aux yeux des tiers, une apparente solvabilité. La banque est aussi bien fautive lorsque le crédit qu’elle a accordé légèrement a précipité l’entreprise dans une situation irrémédiablement compromise, que lorsqu’elle a maintenu artificiellement celle-ci. Autrement dit, le seul élément à considérer est l’abus dans le soutien à une entreprise en difficulté, en connaissance de la situation[541]. Les banquiers qui accordent des crédits à des personnes physiques doivent aussi se renseigner sur leur situation et même, selon certains arrêts, sur leur dignité[542].

 

 

D. – Le mandat apparent

 

Mais l’hypothèse la plus célèbre de la théorie est le mandat apparent. Une personne est engagée comme si elle était un mandant, parce que quelqu’un a cru qu’une troisième personne, avec laquelle il a traité, était le mandataire de la première. Si « l’habit ne fait pas le moine », l’apparence fait le mandant. La théorie, spéciale en quelque sorte de l’apparence qu’est le mandat apparent, a connu un large développement (sans compter un abondant contentieux...). Au paroxysme de sa gloire, elle se détacha de la responsabilité civile pour faute dont, à l’origine, elle était issue. Elle fut élevée au rang d’une « source indépendante d’obligation » par la doctrine, à partir de l’arrêt fondateur de l’Assemblée plénière du 13 décembre 1962[543]. Depuis, un mouvement de recul s’est opéré. Le domaine du mandat apparent régresse. La multiplicité des réformes législatives, régissant les actes accomplis par représentation, conduit à un reflux du jeu du mandat apparent. Certains tiers sont systématiquement protégés quand l’acte accompli par un mandataire sans pouvoir relève de l’administration[544]. Seuls les actes les plus graves justifient encore, dans ce cas, le recours au mandat apparent.

 

La croyance légitime

Il ressort de la jurisprudence qu’une seule condition est désormais exigée pour la reconnaissance d’un mandat apparent : celle de « croyance légitime » (les deux mots figurent dans l’attendu principal de l’arrêt de l’Assemblée plénière du 13 déc. 1962), mise en lumière par Jean-Louis Sourioux[545]. En effet, l’important n’est pas d’effectuer une comparaison entre ce qui était connu au moment du litige, et la situation au moment de la conclusion de l’acte : il convient de se placer au jour de la conclusion de l’acte et de raisonner en termes de croyance du tiers[546]. Or, celle-ci ne correspond pas nécessairement à une erreur de l’agent, même si cela est fréquemment le cas.

Cette condition de croyance légitime est des plus vagues : c’est un avantage, laissant du jeu à l’interprétation, et donc la possibilité d’appliquer le mandat apparent en tenant compte des circonstances de la cause. Le mandat apparent permet d’atténuer la rigueur de l’article 1998 du code civil (sur les conditions de la prise en compte par le mandant des engagements souscrits par le mandataire). Du reste, si la qualification de la croyance (légitime ou non) est contrôlée par la Cour de cassation, ainsi que la mention des raisons ayant autorisé le tiers à ne pas vérifier les pouvoirs du mandataire, les circonstances de fait qui conduisirent le tiers à conclure le contrat relèvent du pouvoir souverain des juges du fond. Le revers de cette souplesse est la relativité du concept. Un auteur a cependant dégagé trois courants dans la jurisprudence[547], c’est-à-dire trois conceptions du mandat apparent. La croyance légitime comprend en droit positif les degrés suivants : la croyance vraisemblable, la croyance excusable et la croyance qualifiée. La croyance vraisemblable est l’hypothèse normale, et la plus importante, la seule que j’envisagerai ici[548].

La croyance vraisemblable, ou raisonnable, est celle du bon père de famille (ni spécialement négligent, ni spécialement attentif) ou, le cas échéant, du bon professionnel (compétent dans son art : la croyance sera plus difficilement reconnue comme vraisemblable), qui a fait confiance à quelqu’un, en étant convaincu de sa qualité de mandataire. Cette croyance résulte de la combinaison de circonstances objectives a subjective.

Les circonstances objectives résultent de l’acte lui-même. Le juge doit d’abord s’attacher à l’acte écrit pour déceler si, effectivement, l’intermédiaire a déclaré agir au nom d’autrui, ou donné a croire qu’il agissait ainsi et, par là, a suscité la croyance d’un tiers[549]. Le juge se demandera également si l’acte, de par sa nature, sa gravité ou son urgence, était normal[550]. Il s’agit d’une considération d’appoint : un bon père de famille ne conclut pas d’actes anormaux. Les circonstances objectives suffisent pour faire jouer la théorie du mandat apparent. La circonstance subjective, tirée de la bonne foi du tiers, n’est pas une condition d’application de la théorie. Elle ne figure pas dans l’arrêt de l’Assemblée plénière de 1962. Il est cependant évident que la bonne foi est inhérente à la croyance légitime. Au minimum, pour qu’il y ait croyance légitime, le tiers devait ignorer la situation réelle : c’est « la bonne foi ignorance » (J.-P. Arrighi, op. cit., n° 223). Elle est présumée. Mais, parfois, le juge requiert une plus grande intensité de la bonne foi, se traduisant par une certaine vigilance du tiers, une attitude active : c’est « la bonne foi comportement », qui rend vraisemblable la croyance (J.-P. Arrighi, op. et loc. cit.). Elle n’est pas présumée : elle doit être établie par le tiers contractant (par tous moyens). Encore une fois, l’exigence de la bonne foi (dans le sens de bonne foi comportement) n’est pas une condition en général de la croyance légitime. Le juge n’y recourt que dans des situations spécifiques, essentiellement lorsque le tiers contractant a une aptitude particulière, notamment professionnelle : alors, il arrive que le juge vérifie la bonne foi.

Mais la jurisprudence est incertaine sur la méthode d’appréciation de celle-ci : les juges l’apprécie tantôt in abstracto, tantôt in concreto. En tout cas, la bonne foi implique que « les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les pouvoirs du mandataire apparent », selon une formule fréquemment utilisée dans les arrêts depuis 1969[551]. Les circonstances retenues par la jurisprudence sont diverses, et il est impossible de les caractériser ; elles semblent très dépendantes de l’intime conviction des juges. Voici cependant quelques repères : l’existence de relations d’affaires anciennes entre le tiers et le prétendu mandant, dans lesquelles intervenaient le prétendu mandataire, présente bien le caractère de circonstance autorisant le tiers à ne pas vérifier les pouvoirs[552]. Les usages professionnels  sont parfois retenus[553], particulièrement pour le banquier escompteur, quand la lettre de change est rendue acceptée par une personne morale[554]; parfois au contraire, l’usage exclut la légitimité de la croyance[555]. Le fait qu’un courtier d’assurances effectue auprès de l’assuré toutes les opérations liées au contrat d’assurance, et lui délivre une attestation d’assurance, est souvent considéré comme constituant la bonne foi[556]. De même, la faiblesse du tiers[557].

À l’inverse, le mandat apparent ne profite pas à celui qui aurait pu et dû vérifier les pouvoirs. Cette passivité intempestive affecte la nature de sa croyance : elle est invraisemblable, illégitime ; pour tout dire, il est de mauvaise foi. Il peut en être ainsi quand le tiers, professionnel avisé, aurait dû faire preuve d’une vigilance spéciale[558], ou lorsque l’acte était important[559] – mais c’est retrouver la condition objective. D’une façon plus générale, toute faute du tiers exclut la croyance légitime ou, plutôt, la légitimité de sa croyance. L’exigence légale d’une procuration écrite exclut en principe l’existence d’un mandat apparent[560], sauf lorsque l’usage n’est pas de demander sa présentation[561].

 

Comparaison avec la gestion d’affaires

La gestion d’affaires se rapproche du mandat apparent lorsque le gérant a représenté le maître, au point que certains auteurs, parmi lesquels je me place, soutiennent que l’apparence constitue un nouveau quasi-contrat[562]. Toutefois, il ne s’agit que d’un rapprochement : les deux notions sont distinctes. Contrairement au mandat apparent, la gestion d’affaires ne suppose pas l’existence d’une apparence de procuration ; celle-ci a un domaine plus large que celui-là[563]. Mais les deux notions ont un champ d’application commun. Il semble que le tiers puisse librement choisir le terrain sur lequel il agit, lorsque les conditions de l’une ou de l’autre sont remplies[564]. Et comme celles de la gestion d’affaires ne sont pas très favorables au tiers contractant, notamment quant à l’utilité de la gestion, l’objectif étant surtout de protéger le gérant, un recul paraît se dessiner au profit du mandat apparent, surtout depuis le fameux arrêt de l’Assemblée plénière de 1962, ayant détaché l’apparence de la responsabilité civile ; en effet, l’apparence protège mieux les tiers contractants.

 

 

E. – La fonction apparente

 

L’abus de fonction permettant au commettant (au sens de l’art. 1384, al. 5, du C. civ.) de ne pas être engagé quant aux dommages causés par ses préposés implique la réunion de trois conditions cumulatives ; l’une d’entre elles se relie à l’apparence. La position actuelle du droit positif, résulte de l’arrêt de l’Assemblée plénière du 19 mai 1988[565]. La première condition est la plus importante. Le commettant n’est exonéré que si le préposé a agi hors de ses fonctions, comme le clerc de notaire qui accorde un prêt à intérêt[566], ou le directeur d’une agence qui met au point un système en raison des relations familiales qu’il avait avec le client, se trouvant être son oncle[567]. À l’inverse, le commettant reste responsable des actes dommageables commis par le préposé dans l’exercice des fonctions qui lui ont été confiées[568]. Il l’est même si les actes dommageables du préposé sont pénalement répréhensibles, ce qui est plus singulier. La jurisprudence en offre de nombreux exemples[569].

Comment apprécier cette condition ? Elle présente un caractère objectif, tiré de l’examen des fonctions confiées au préposé. Toutefois, elle est teintée d’une certaine subjectivité, car le juge aura recours, dans certaines situations, à une approche psychologique, en se plaçant du point de vue du tiers-victime. A-t-il pu « légitimement penser » (ou croire) que le préposé accomplissait un acte de ses fonctions[570] ? Autrement dit, s’agit d’une vue voisine de celle de la « croyance légitime », critère de l’apparence créatrice de droits (V. infra). Mais il n’est pas certain que la prise en compte de l’apparence soit ici heureuse : ne vaudrait-il pas mieux s’en tenir aux éléments objectifs, incontestables, que sont le lieu, le temps et les instruments de travail ? Quoi qu’il en soit, elle ne semble jouer que lorsque la victime avait eu l’intention de contracter avec le commettant, ou était client de celui-ci (par exemple d’une banque), que la situation entre dans le domaine de l’exécution contractuelle (ou ses franges), et non lorsque le sort de la victime est purement accidentel et relève de la responsabilité délictuelle.

 

 

F. – Le dirigeant apparent

 

Lorsqu’une insuffisance d’actif, consécutive à une faute de gestion, est découverte lors d’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire d’une entreprise, le tribunal peut décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d’entre eux (C. com., art. L. 651-2[571]). Au fond, c’est une sorte d’apparence qui est ici sanctionnée. Souvent, il s’agit de quelqu’un qui s’immisce intempestivement dans la gestion d’une société[572]. La faute de gestion n’a pas été définie par le législateur et ne pouvait pas l’être, ce qui laisse une grande latitude aux juges du fond. Elle apparaît, d’une façon générale, comme la violation des obligations de compétence, de transparence et de diligence[573], qui sont des devoirs moraux des dirigeants (V. infra). Mais elle frise souvent la malhonnêteté plus directe, comme les faits de quelques arrêts permettent de s’en rendre compte. Voici un président conservant son domicile à Paris, alors que la société était en province et que ses fonctions exigeaient une présence constante[574], un autre qui utilise abusivement des biens de la société[575], notamment en lui faisant régler des dépenses personnelles inconsidérées malgré l’endettement chronique[576], ou se fait consentir des avantages financiers alors que la situation est compromise[577]. Ainsi, cette action, dite en comblement du passif social, permet de faire disparaître l’écran sociétaire, pour sanctionner le dirigeant malhonnête et même simplement (s’il est possible de parler ainsi) incompétent.

 

 

§ 5. – La transparence

 

 

Si le droit connaissait traditionnellement certaines applications de la transparence, le concept et le mot lui-même y étaient quasiment inconnus : c’était plutôt le secret qui dominait et était porté au pinacle, notamment le secret de la vie privée des personnes physiques, qui se transformait pour les personnes morales en secret des affaires, permettant aux intervenants du marché de continuer à jouer à cache-cache, comme du temps de leurs culottes courtes, mais à grande échelle, et avec des enjeux procurant plus d’émotions. Certes, le secret subsiste (bien qu’atténué). Mais aujourd’hui la mode est à la transparence ; elle est invoquée dans de nombreux domaines[578] et dans tout le droit (à l’exception de celui de la famille, qui lui est le plus allergique). Elle est devenue un concept juridique, adopté par le législateur[579], donnant lieu à des colloques[580] et à d’intéressantes thèses[581]. L’attention s’est déplacée de l’apparence, désormais bien établie et connaissant un certain repli, à la transparence, qui en est sinon l’inverse (c’est le secret qui occupe cette place), du moins à l’opposé[582] : l’apparence est opaque, puisqu’elle n’est pas la réalité, qu’elle reste à la surface des choses sans pénétrer dans leur vérité.

 

Porteuse de lumière

La transparence jolie s’est insérée récemment dans la ronde des vertus et y attire de plus en plus les regards, au détriment des autres, dont la place décroît. Son éclatant et rapide succès tient sans doute en partie à la magie de ce mot éthéré, « porteur de lumière » (J.-D. Bredin[583]), et de ce qu’il évoque de délicat : « la vérité, la limpidité, la pureté »[584], ou l’ingénuité, la blancheur, la candeur[585], le cristal[586] aussi, dont elle partage la fragilité. La transparence est un instrument certain de moralisation de la vie des affaires (et sans doute son entrée fracassante dans le monde du droit est-elle proportionnelle à la montée en puissance de l’immoralisme, comme je l’indiquai dans l’introduction). D’un autre côté, la reconnaissance de la transparence est liée au prodigieux développement de l’information[587] et de la communication[588] intervenu récemment, rendu possible par les moyens techniques : il y a ici une concomitance significative ; elle appelle une stricte vigilance, car la transparence et la communication peuvent conduire à des abus illégaux (la violation du secret de l’instruction, de la vie privée ou de la confidentialité des affaires), et à des excès immoraux ou, à tout le moins, moralistes (comme l’a montré la procédure publique intentée contre le président Clinton pour des faits d’ordre privés, dans ce qui a été appelé « l’affaire Lewinsky »[589] ; elle traduit en même temps une déviation de la démocratie : celle-ci implique le contrôle des actes des gouvernants mais non celui de leur intimité). C’est à juste titre qu’une thèse a nié l’existence d’un droit à la transparence, souhaitant que celle-ci fût entendue et appliquée de façon raisonnable[590]. Quoi qu’il en soit, il est indéniable que la place occupée par la transparence dans la vie des affaires est considérable ; nous en trouverons diverses applications ultérieurement. Elle est devenue une pièce du droit, apportant un supplément d’éthique, ou plutôt rétablissant celle-ci par la contrainte ou par l’effroi (la peur d’une sanction). Contrairement à l’apparence, qui est en quelque sorte spontanée, fille de l’air (ou de la mine, selon le mot employée à l’égard des personnes), l’apparence est forcée, « fille de l’interventionnisme, du dirigisme » (J. Carbonnier[591]). D’autre part, bien qu’elle évoque l’invisibilité de la vitre, qui n’ajoute rien à ce qui existe de part et d’autre, « elle a une substance, comme la vitre, c’est un bien, comme la vitre ; elle a donc un prix » (J. Carbonnier[592]), un coût pour les entreprises et la collectivité. On n’a rien pour rien (mais, dans les affaires, la vertu est source de profits à long terme, selon un thème de récurrent de mon propos).

 

 

 

Section II. – Les sujets

 

 

 

§ 1. – Les cocontractants professionnels

 

 

Les cocontractants professionnels sont ceux envers lesquels une éthique forcée pouvait a priori paraître la plus inutile, dans la mesure où leur compétence donnait à penser qu’ils sauraient éviter les malhonnêtetés, luttant à armes égales. Mais précisément ce n’est pas toujours le cas. L’éthique imposée est donc destinée en premier lieu à protéger les intervenants les plus faibles, même professionnels ; mais, en second lieu, elle a une visée dirigiste : assurer un meilleur dynamisme de la vie économique, en sauvegardant la concurrence, moteur du marché, facteur de vitalité (et en veillant sur les consommateurs). Je vais présenter quelques mesures dictées par ces deux objectifs, qui sont intéressantes et protègent assurément certains professionnels. Mais, au-delà de ces dispositions techniques, c’est un état d’esprit qu’il conviendrait d’instaurer, aboutissant à un véritable partenariat, en particulier avec les sous-traitants et les membres des réseaux de distribution.

 

Vers le partenariat

Arrêtons-nous sur ce dernier cas. L’avenir de la concession exclusive, et plus encore du franchisage, suppose une transformation progressive, déjà amorcée, des relations inégalitaires, de dépendance, vers des rapports plus égalitaires, conduisant, au-delà du devoir de coopération, à ce partenariat, pour lequel je milite depuis longtemps à propos des transferts de maîtrise industrielle[593]. Le partenariat implique notamment une transparence totale entre les partenaires, en sachant que la communication, outil de management dynamisant, est créatrice de valeurs économiques, et une participation de tous, dans des structures souples, à l’élaboration de la politique du réseau et de ses évolutions, de la culture de l’entreprise, de son code interne (entre membres du réseau) et externe (envers la clientèle), voire à son autodiscipline (par un comité de surveillance des concessionnaires ou des franchisés, composé en partie de membres élus par leurs pairs).

Le partenariat pourrait également améliorer les relations des entreprises avec leurs fournisseurs, quels qu’ils soient, et leurs sous-traitants dans la sous-traitance industrielle[594]. Certains donneurs d’ordres, surtout les fabricants d’automobiles, prétendent être passés de la sous-traitance industrielle classique au partenariat. Ce qui est certain, c’est qu’ils ont changé leurs rapports avec leurs sous-traitants industriels afin de gagner du temps lors d’un changement de modèle, d’améliorer la qualité (dans la perspective louable de la qualité totale), et de permettre la production en flux tendus (sans stocks). Mais cette évolution s’est accompagnée d’une diminution volontaire du nombre de fournisseurs des constructeurs de voiture, de sorte qu’elle a encore accru la puissance de ceux-ci. Bien souvent, ce partenariat n’est qu’une image, de la poudre aux yeux, destinée à imposer plus facilement et plus efficacement les ordres au sous-traitant, à faire peser sur lui une partie des coûts de conception du produit, de plus en leur consentant des prix excessivement bas. Ce n’est évidemment pas comme cela que je le conçois.

Le véritable partenariat doit bannir toute espèce de domination du fabricant, et être au contraire marqué par des rapports d’égalité, se traduisant concrètement des diverses manières suivantes. Les objectifs et les voies pour y parvenir sont débattus en commun. Le fournisseur participe à la rédaction du cahier de ses charges, et est associé en amont à l’élaboration du produit final dès les premières phases. Il dispose d’une certaine autonomie dans la conception et la mise au point des composants qu’il doit fabriquer ; alors qu’un sous-traitant traditionnel n’a que faire d’un bureau d’études, devant se contenter d’exécuter selon les spécifications précisées par l’assembleur, un fabricant-partenaire doit en créer un (qui œuvrera en rapport constant avec celui de l’autre partie). Le plus compétent aide son partenaire à adopter de nouvelles techniques et procédés de fabrication plus performants (qui lui permettront par ailleurs de trouver plus facilement de nouveaux débouchés complémentaires, sa compétitivité ayant été améliorée) ; il comprend un enrichissement permanent des connaissances et des compétences. Le prix alloué au fournisseur doit être correct, lui permettant un juste profit, et les gains de productivité sont répartis équitablement. Le contrat est d’une durée raisonnable (assez longue, par exemple de sept à dix ans, étant donné la lourdeur des investissements), avec une faculté de résiliation anticipée mais après un long préavis (par exemple d’un an). Chacune des parties agit dans une totale transparence envers l’autre, et aucune ne cherche à tromper son partenaire (par exemple, en présence de produits défectueux, le véritable responsable acceptera d’en porter le poids sans prétendre que le défaut est le fait de l’autre). Certains fabricants assembleurs agissent dans cet esprit : ils ont donc réellement créés des rapports de partenariat. Parfois ils prennent une participation dans le capital du fournisseur pour marquer la qualité des rapports qu’ils entendent nouer (mais elle doit être inférieure à la minorité de blocage, sinon il ne s’agirait plus de partenariat mais de domination).

 

 

A. – L’obligation légale d’information précontractuelle à la charge des « concédants »

 

L’article L. 330-3 du code commerce impose une obligation précontractuelle d’information spéciale, à la charge de « toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité, pour l’exercice de son activité »[595]. Il s’agit notamment de tous les concédants (au sens large) et franchiseurs. Un tel professionnel est tenu « préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties, de fournir à l’autre partie un document contenant des informations sincères, qui lui permettent de s’engager en connaissance de cause », ainsi que le projet de contrat, le tout vingt jours avant la conclusion du contrat. L’écrit doit comporter un grand